Закупка программного обеспечения

Содержание

Закупки по 44-ФЗ. Поставка программного обеспечения — товар или услуга?

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

● поставка товара;

● выполнение работы;

● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

● договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;

● лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

● при подготовке заявки на тендер;

● при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).

Согласно лицензионному договору о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона — обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в установленных договором пределах. Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки. Таким образом, предоставление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своем у смыслу заключение лицензионного договора является услугой.

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Как правильно оформить поставку программного обеспечения

Вопрос выбора договорной схемы распространения программного обеспечения далеко не праздный, поскольку прямо связан с налоговыми последствиями. Данная заметка поможет вам быстро разобраться в особенностях договоров, применяемых для дистрибуции ПО, и сделать осознанный выбор.
В большинстве случаев в качестве юридического основания для передачи ПО и получения за него платы обычно используются лицензионный договор либо договор поставки программ для ЭВМ.
Менее распространены договоры на оказание информационных услуг (например, с предоставлением ключа доступа) или агентские договоры.
С точки зрения гражданского законодательства, отличие договора поставки программного обеспечения от лицензионного договора на ПО в предмете сделки. По договору поставки покупателю передается в собственность экземпляр программы на материальном носителе, который рассматривается в качестве вещи. Покупатель может свободно владеть и распоряжаться (в т.ч. передавать) таким носителем с экземпляром ПО (ст.1270 ГК РФ), однако саму программу он может использовать только путем записи в память ЭВМ и применения пределах объявленных функциональных возможностей (ст.1280 ГК РФ).
Предметом лицензионного договора на программное обеспечение выступает предоставление права использования программных продуктов. Экземпляр ПО к моменту заключения лицензионного договора может находиться у лицензиата, он может получить его впоследствии как самостоятельно, так и от лицензиара или иного лица – это уже детали исполнения договора.
В лицензионном договоре важно, какие права (вернее способы использования ПО) предоставляются лицензиату, на какой срок и территорию. Т.е. объектом реализации здесь выступает право, а не вещь.
С точки зрения налогового права реализация права использования программ по лицензионному договору освобождается от уплаты НДС (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ) в отличие от реализации ПО как товара по договору поставки. С этим обстоятельством в первую очередь как раз и связан выбор конкретного вида договора. Подробнее о льготе по НДС можно прочесть в ранее опубликованной на Хабре статье.
Возвращаясь к двум оставшимся видам договора, отметим, что в обоих случаях они носят посреднический характер и не могут использоваться в цепочке лицензирования для целей применения освобождения от НДС.
В первом случае вознаграждение уплачивается исполнителю за оказанную услугу по предоставлению кода доступа, необходимого для работы с программным продуктом. Сама программа и права на нее как бы предоставляются даром, т.е. безвозмездно, например, на основании Лицензионного соглашения с конечным пользователем (EULA), включенным в дистрибутив ПО.
Агентский договор и вовсе не рассчитан на передачу прав «транзитом» как многие необоснованно считают, за исключением случая заключения лицензионного договора от имени лицензиара. В случае, когда посредник действует от собственного лица (комиссионный договор), нарушается принцип, согласно которому нельзя передать больше прав, чем сам имеешь. Т.о. комиссионные схемы лицензирования ПО имеют существенный изъян, который может привести к неблагоприятным последствиях как с точки зрения гражданского, так и налогового права.
Обратите внимание на условия договора, по которому вы распространяете или приобретаете ПО. Насколько он соответствует фактической схеме реализации и вашим целям? От этого прямо зависят правовые риски, которые вы на себя принимаете.

Правила национального режима по 44-ФЗ

Иностранное ПО запрещено закупать с 2015 года постановлением № 1236. Это относится к закупкам, которое проводится по закону 44-ФЗ. Заказчик имеет право закупать программное обеспечение, удовлетворяющее одному из условий:

  1. Оно входит в Единый реестр российских программ, который ведет Минкомсвязи.
  2. Оно входит в аналогичный реестр ЕАЭС. Его также должно сформировать Минкомсвязи.

Еще есть постановление № 325 от 13 марта 2017 года, которое устанавливает дополнительные требования к ПО из российского реестра.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

Итак, программы иностранного производства закупать по 44-ФЗ запрещено, причем вне зависимости от способа, а именно:

  • приобретение в электронном виде либо на носителе;
  • аренда, пользование;
  • поставка компьютерной техники с установленным ПО;
  • разработка и доработка такого ПО;
  • приобретение услуг по техподдержке, сопровождению и обновлению, если это повлечет передачу прав на такое ПО заказчику.

Когда и как можно приобрести иностранное ПО

Приобрести иностранные программы или базы данных можно лишь в том случае, если ПО такого класса нет в реестрах — российском или ЕАЭС. Или же оно есть, но не отвечает требованиям заказчика по своим характеристикам. Чтобы закупить такое ПО, необходимо подготовить обоснование того, почему нельзя соблюсти установленный Правительством запрет.

Что должно быть в ТЗ такой закупки, рассмотрим на примере антивирусной программы. Итак, в техзадании нужно указать:

  • объект закупки: услуги по предоставлению неисключительных пользовательских прав на программное обеспечение (продление лицензии на антивирус);
  • ОКПД 2 58.29.50.000 — услуги по предоставлению лицензий на право использовать ПО (берется из классификатора программ для ЭВМ, утвержденного приказом Минкомсвязи РФ от 31.12.2015 № 621);
  • название антивируса;
  • прочие параметры — сколько компьютеров и каких (персональный либо сервер) должно быть защищено, срок продления лицензии.

Обратите внимание! Если закупка ПО производится у единственного поставщика, требования национального режима также должны быть соблюдены. В подзаконных актах не делается каких-либо оговорок насчет неприменения запрета в таких закупках.

Запрет на закупки иностранного ПО в России

Дмитрий Медведев несколько дней назад подписал постановление правительства №1236 от 16 ноября 2015 года, в соответствии с которым государственным структурам запрещено закупать иностранное ПО при наличии российского аналога. Новость об этом появилась 20 ноября 2015 г. и прошла по новостным ресурсам; зачастую — со сгущением красок.

В реальности постановление преследует следующие задачи. Цитата: «Цель документа — защита внутреннего рынка Российской Федерации, развитие национальной экономики, поддержка российских организаций, осуществляющих деятельность в области ИТ, учитывая в том числе ограничения на использование иностранного программного обеспечения отдельными российскими организациями, установленные рядом иностранных правообладателей в связи с введенными США и некоторыми другими странами санкциями».

Постановление издано во исполнение положений принятого летом закона №188-ФЗ (от 29 июня 2015 г), которым предусматривается создание Реестра российского ПО. В частности, постановление утверждает правила формирования и ведения этого Реестра.

Оба нормативных документа приняты в рамках реализуемой программы импортозамещения ПО, разработанной Минкомсвязи. Поэтому вначале давайте подробнее остановимся на уже принятых документах, а потом поговорим о концепции в целом. И начать логичнее с закона.

Закон №188 о Реестре российского ПО

Закон №188 вносит нормы о Реестре российского ПО в законы «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 2006 г. и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Закон состоит всего из трех статей.

Целями создания Реестра указаны:

  • расширение использования российских программ для ЭВМ и баз данных
  • подтверждение происхождения российских программ
  • оказание правообладателям таких программ государственной поддержки

Нормы, касающиеся создания и ведения Реестра, а также другие текущие вопросы (назначение ответственного за ведение Реестра и разработку нормативных документов госоргана и др.) в законе не указаны и должны быть введены постановлением правительства.

В законе сформулированы основные требования к российскому ПО:

  1. Исключительное право на программу для электронных вычислительных машин или базу данных на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права принадлежит одному либо нескольким из следующих лиц (правообладателей):
    1. Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию;
    2. российской некоммерческой организации, высший орган управления которой формируется прямо и (или) косвенно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями и (или) гражданами Российской Федерации и решения которой иностранное лицо не имеет возможности определять в силу особенностей отношений между таким иностранным лицом и российской некоммерческой организацией;
    3. российской коммерческой организации, в которой суммарная доля прямого и (или) косвенного участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских некоммерческих организаций, указанных в подпункте «b» настоящего пункта, граждан Российской Федерации составляет более пятидесяти процентов;
    4. гражданину Российской Федерации;
  2. Программа для электронных вычислительных машин или база данных правомерно введена в гражданский оборот на территории Российской Федерации, экземпляры программы для электронных вычислительных машин или базы данных либо права использования программы для электронных вычислительных машин или базы данных свободно реализуются на всей территории Российской Федерации;
  3. Общая сумма выплат по лицензионным и иным договорам, предусматривающим предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, выполнение работ, оказание услуг в связи с разработкой, адаптацией и модификацией программы для электронных вычислительных машин или базы данных и для разработки, адаптации и модификации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, в пользу иностранных юридических лиц и (или) физических лиц, контролируемых ими российских коммерческих организаций и (или) российских некоммерческих организаций, агентов, представителей иностранных лиц и контролируемых ими российских коммерческих организаций и (или) российских некоммерческих организаций составляет менее тридцати процентов от выручки правообладателя (правообладателей) программы для электронных вычислительных машин или базы данных от реализации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, включая предоставление прав использования, независимо от вида договора за календарный год;
  4. Сведения о программе для электронных вычислительных машин или базе данных не составляют государственную тайну, и программа для электронных вычислительных машин или база данных не содержит сведений, составляющих государственную тайну.

Этим же законом №188 в закон «О контрактной системе…» вносятся дополнения (ч. 3 ст. 14), суть которых в том, что устанавливается запрет на допуск товаров, работ и услуг, происходящих из иностранных государств и/или оказываемых иностранными лицами. Применять их можно только в виде исключения, для этого требуется писать специальное обоснование и размещать его вместе с госзаказом.

В законе указаны цели введения запрета. Цитата: «В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок».

Закон вступает в силу с 1 января 2016 года.

Постановление №1236 от 16 ноября 2015 года

Постановление №1236 принято для урегулирование вопросов, переданных в ведение Правительства законом №188. Интересно, что принято оно 16 ноября, а положения закона вступают в силу с 1 января 2016 года, т. е. осталось всего полтора месяца.

В Постановлении подтверждается запрет на приобретение иностранного ПО или прав на его использование при совершении закупок в интересах государственных структур. Но более подробно говорится об исключениях — случаях, когда можно использовать зарубежное ПО. Их два:

  • в Реестре нет ПО с нужной функциональностью («ПО того же класса»)
  • ПО, содержащееся в Реестре, по функциональным, техническим и/или эксплуатационным характеристикам не соответствует требованиям заказчика

Классы ПО устанавливаются в Реестре, и ПО должно быть сгруппировано по функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам для облегчения поиска и сравнения.

Уполномоченным органом (он разрабатывает все нормативные документы, а также отвечает за ведение Реестра или назначает оператора Реестра) назначено Министерство связи и массовых коммуникаций. Оно должно утвердить (за 2 месяца) классификатор программ и БД (где указываются характеристики ПО), правила его применения, положения об экспертном совете (состав совета — до 31 декабря), дать предложения (совместно с другими заинтересованными лицами) по общим правилам определения требований к закупаемому ПО и связанным с этим услугам, а также в 6-месячный срок разработать схему, в соответствии с которой на ПО из Евразийского союза будет распространяться режим российского ПО. А главное — обеспечить запуск Реестра с 1 января 2016 года.

Также Постановлением утверждается текст правил формирования Реестра (в нем и расписана процедура подачи и рассмотрения заявки на включение ПО в Реестр российского ПО) и порядок подготовки обоснования для использования зарубежного ПО. Последний называется вполне в российском бюрократическом стиле: «правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения…» (посчитайте, сколько существительных подряд! И это еще не конец фразы).

Таким образом, постановление носит технический характер и издано в соответствии с требованиями закона №188.

Стратегия импортозамещения

Оба документа приняты в рамках существующего у Минкомсвязи плана импортозамещения, который был представлен главе правительства в апреле 2015 г.

Приказом №96 Минкомсвязи от 01.04.2015 утвержден план импортозамещения программного обеспечения. Сам план содержит целевые показатели соотношения использования российских и зарубежных программных продуктов и сервисов к определенным датам (2020 г., 2025 г.) и рассчитан на 10 лет — 2015—2025 гг.

Документ включает в себя три направления: предоставление преференций отечественной ИТ-продукции при госзакупках; коллективная разработка клиентских и мобильных операционных систем; господдержка отечественных производителей ПО для промышленности, ТЭК, строительства и других отраслей. Рассмотрим их более подробно.

  • Отрасли, где в России есть конкурентоспособные продукты хорошего уровня, которым, однако, все равно были бы полезны преференции при осуществлении госзакупок. Сюда отнесены, в частности, антивирусы и программы по информационной безопасности. Уже на сегодняшний день доля импорта ПО этих типов — около 60%. Сюда же отнесено ПО для бизнеса (ERP, CRM, электронный документооборот, управление проектами) и корпоративные интернет-сервисы (базовые — электронная почта, работа с файлами, браузер, мессенджеры), где у российских разработчиков есть достаточно хорошие позиции.
  • Отрасли, где конкурентоспособного ПО сегодня нет. Это клиентские и мобильные операционные системы, серверные ОС, пользовательское офисное ПО, системы управления базами данных, средства управления облачной инфраструктурой и виртуализацией. На сегодня доля импорта по этим направлениями — 95% и выше. Поскольку процесс самостоятельного создания конкурентоспособных продуктов на этом направлении крайне сложен, Минкомсвязь предлагает путь коллективной разработки, который будет координировать еще одна отраслевая некоммерческая организация.
  • Отраслевое ПО, необходимое в нишевых сценариях для различных отраслей экономики (промышленность, здравоохранение, строительство и пр.). Сегодня в зависимости от направления доля импорта в них составляет от 70% до 95%.

Ради каких целей создается маркировка российского ПО

Итак, формальные требования к российскому ПО и его владельцам изложены в законе. Но какими целями руководствовалось государство при их формулировании? То есть зачем это все?

Одна из главных целей — обеспечить свой контроль над разработчиком. Опыт введения санкций показал, насколько легко другое государство может развалить ИТ-инфраструктуру, запретив производителям ПО из своей юрисдикции работать с российскими заказчиками. Катастрофические последствия такой ситуации понять легко и просто.

Поэтому если ПО работает в госструктурах, то его разработчик должен работать в соответствии с российским законодательством и в российской юрисдикции. Более 50% такого предприятия-разработчика должны принадлежать российским физическим или юридическим лицам, что призвано гарантировать стабильность работы и независимость от внешнего контроля, будь то контроль иностранного государства или частной корпорации. Кстати, это не единственный аргумент, есть и другие. Например, большинство зарубежного ПО (включая условия лицензий) разрабатывается в соответствии с требованиями западного, чаще — англосаксонского законодательства, которое существенно отличается от российского. Иногда требования лицензий зарубежного корпоративного ПО противоречат требованиям российского законодательства. А разбирательства должны проводиться в британских или американских судах.

Второй, не менее важный фактор — экономический. Российское предприятие платит налоги, зарплаты и пр. тоже в России. Таким образом, средства от покупки ПО государственными органами остаются в экономике России, а не уходят за рубеж. С той же целью установлено и следующее требование о том, что общие отчисления за рубеж не могут превышать 30%. Причем здесь будут, судя по всему, учитываться не только затраты на приобретение прав на продукты, технологии, алгоритмы и пр., но и прямые затраты на разработчиков, т. е. «офшорное программирование» тоже не подходит. Большая часть цикла разработки ПО должна максимально осуществляться внутри страны.

Наконец, российское ПО должно присутствовать на рынке, т. е. свободно продаваться, а специализированные продукты для госнужд выведены из-под действия этой схемы и не подлежат внесению в Реестр. Зачем это сделано? На мой взгляд, одна из причин этого требования — повышение эффективности. ПО, которое предлагается на открытом конкурентном рынке, имеет совершенно другой уровень функциональности, стабильности и удобства работы, а также имеет другой механизм ценообразования. То есть при правильной работе должен гарантироваться приемлемый уровень функциональности, качества и удобства работы, а также адекватное ценобразование.

Некоторые заблуждения об импортозамещении

Новая схема законодательного регулирования вызвала, скажем так, противоречивую реакцию в обществе. Особенно у «свободных художников», которые привыкли к свободе и отсутствию ограничений, поэтому любую попытку регулирования (особенно связанную с запретом чего-нибудь) воспринимают в штыки.

Для начала, нужно отдавать себе отчет — Реестр и связанные с ним требования работают только в отношении госзакупок, т. е. в случаях, когда ПО приобретается для государственных нужд. Впрочем, сейчас об импортозамещении думает не только государство. Санкции, из-за которых зарубежные производители (в основном американские) могут в любой момент «отключить» российских клиентов, а также девальвация рубля, из-за которой резко подорожала в рублях стоимость иностранного ПО и его поддержки, заставляют и частные российские компании активнее искать подходящее российское ПО: во-первых, нет таких валютных и политических рисков, во-вторых, с местным разработчиком всегда проще договориться. Остаются вопросы с надежностью, квалификацией и пр., но это уже как раз индивидуальные случаи.

Далее — да, мне тоже кажется, что практически все профессиональное ПО обладает некоторой уникальной функциональностью, сгруппировать которую будет сложновато. Однако в большом количестве случаев государственным органам необходимы простые решения типа текстового редактора или электронных таблиц. Разница в их функциональности невелика, и возможно использование любых решений. А вот другие соображения (в том числе взаимодействие с разработчиком и др.) играют по-прежнему важную роль.

В интернете полно саркастических предложений «импортозаместить Photoshop». Но! Во-первых, раздутая репутация именно этого пакета часто приводит к тому, что его требуют ставить даже в тех случаях, когда необходимо всего-то изменить размер изображения. Во-вторых, потребности в профессиональных узкоспециализированных пакетах в государственных органах сильно преувеличены. Тем более, что для таких случаев специально предусмотрен механизм исключений. Если аналогов действительно нет либо необходим именно тот или иной пакет, всегда можно составить обоснование, но теперь появляется возможность и механизм его оспорить.

Этот последний пример я привел специально, чтобы показать, что очень часто люди склонны сводить сложную и многогранную ситуацию к своему небольшому опыту, а дальше расширять этот свой опыт до масштабов страны или даже планеты. На этой неправильной логике основаны многие заблуждения.

И битва за СПО

Интересно, что первоначально в качестве одного из вариантов импортозамещения рассматривалось более широкое использование свободного программного обеспечения (СПО). Но в финальном варианте его не оказалось. Потому что у СПО есть как свои плюсы, так и свои весомые минусы.

Во-первых, СПО также распространяется на условиях определенной лицензии. То, что лицензия не предусматривает оплаты, не всегда означает, что использовать это ПО можно как угодно.

Во-вторых, для крупных проектов, ориентированных на широкий круг пользователей, решающее значение имеет качество технической поддержки, т. к. от сбоев, ошибок и пр. можно потерять куда больше денег, чем сэкономили на покупке. И вот тут у СПО возникает много проблем.

В-третьих, очень многое для корректной работы необходимо «дорабатывать напильником», причем объем доработок крайне велик.

В результате все равно получается отдельный большой и сложный проект. В основе его может лежать СПО (как в проектах «российских линуксов»), а может что-то другое. Но уже нет принципиальной разницы между ними.

В общем, отдельный статус для СПО не был прописан, и такое ПО не имеет особого преимущественного положения по сравнению с другими решениями.

Проблемы, недоработки, решения

Конечно, к новой системе, которая еще толком не заработала, есть много вопросов.

В основном обсуждаются, как обычно, способы обойти запрет. Кстати говоря, судя по весенним обсуждениям, многие из предложенных тогда способов обхода (основанных на предварительных формулировках закона) государство прикрыло. Например, много говорили о том, что можно создать «российскую прокладку», на которую будут переводиться права и… Но закон требует, чтобы права принадлежали на территории всего мира, а не только РФ, что делает такой «промежуточный» способ неработоспособным. В принципе, то же можно сказать о большинстве предложенных тогда «обходных» вариантов.

Можно включить западный продукт в состав отечественного (о такой ситуации радостно пишет РБК под девизом «найден механизм, как обойти запрет»), но выплаты за его использование не должны превышать 30% от общей выручки, что сильно ограничивает возможности — грубо говоря, без серьезного российского прибавочного продукта такое решение не должно быть интересным. Либо — искусственно завышать на 70% цену «российского» продукта, чтобы полная оплата за иностранный составляла не более 30%. Но на конкурентном рынке такое завышение невозможно, а во всех остальных случаях этим должны заниматься компетентные органы.

Есть варианты, при которых механизм не будет работать, а в перспективе может еще и принести вред. Например, возможен вариант, что российское юрлицо приобретает права на тот или иной программный продукт для дальнейшей продажи его государственным органам (либо его разрабатывают за рубежом по заказу российской компании). Но обязательства по поддержке при этом несет иностранный разработчик, и в случае отказа от осуществления поддержки сложное и дорогое ПО может оказаться бесполезным.

Наконец, есть и момент полноты оценки. Указанных в Реестре параметров вряд ли хватит для всесторонней оценки нужного ПО. А значит — пригодится аналитическая служба (своя или внешняя), а также хорошо бы иметь и тестовую лабораторию. В корпоративной сфере «внешние» и открытые исследования крайне не поощряются, а возникающие проблемы все предпочитаю решать в «узком кругу» между заказчиком и разработчиком, с минимальным выходом информации наружу. Это хорошо с точки зрения репутации бизнеса, но зачастую приводит к серьезным потерям просто из-за отсутствия информации — каждому приходится пройти длинный путь по выявлению и правильной диагностике проблемы, который для компании может стоить немалых денег.

Власть против бизнеса. Или за?

И власти, и бизнес сходятся в понимании, что единомоментный переход на российские решения по всем направлениям не нужен и опасен — много где уровень функциональности и качества еще не тот, а где-то нормальных российских решений вообще нет. Развивать свое ПО нужно постепенно, но уверенно, и поддержка государства должна стать хорошим подспорьем для частных компаний.

Представители бизнеса жалуются, что западные корпорации обладают гораздо большими возможностями по маркетингу и могут в течение длительного времени сидеть без прибыли ради захвата рынка. Российские компании не могут себе позволить такую тактику, т. к. не имеют доходов с других рынков, да и в России не имеют достаточного запаса оборотных средств.

При этом позиция многих представителей бизнеса состоит в том, что массированные проектные инвестиции — не лучший способ развития; часто в результате таких «проектов» получаются нежизнеспособные продукты. Лучше создавать и поощрять спрос на внутреннем рынке, тогда конкурентные условия позволят выявить лучшие продукты. А также — что государство должно активно продвигать российские решения за рубежом (об этом говорится, например, в недавнем материале РБК). Правда, пока отрасль просит не вливать деньги, а обеспечивать внутренний спрос и возможности для развития, государство опять планирует выделять деньги на некие «спецпроекты», заниматься этим должен ОАО «Росинфокоминвест». Плюс странная схема с «совместной разработкой ПО», которую будет координировать некая специально создаваемая государством АНО… В общем, на уровне практических решений пока не все ясно.

С другой стороны, проблема может оказаться в самих производителях «российского» ПО, которые в промежутках очень охотно рассказывают рынку, что они не российские, а «международные компании», открывают центры разработки за рубежом, переводят в другие страны штаб-квартиры, центры финансовых операций, а иногда и руководство. Российские юрлица очень часто принадлежат зарубежным компаниям из офшоров, а далее следы теряются

Конечно, у такого поведения есть и объективные основания. Российский рынок все же относительно мал, и более-менее крупные компании вынуждены выходить на мировой уровень, а там появляются более выгодные юрисдикции, более выгодные страны для организации ферм разработчиков и т. д. Но…

Наконец, последняя проблема: а хватит ли квалифицированных специалистов? Тем более, что конкуренция за них на мировом уровне очень высока, а российские компании сейчас не в состоянии предложить лучшие условия для рынка — состояние экономики не то.

В результате…

Созданная система только начинает работать, и судя по всему, проблем у нее впереди будет еще много. Тем не менее, на мой взгляд, она задает правильное направление развития. Государство возвращает себе активную роль, начинает планировать развитие отрасли, причем выступая в качестве не только регулятора, но и одного из участников рынка. То есть старая позиция правительства «рынок сам все отрегулирует, а государству нужно отойти в сторону» постепенно уходит в прошлое. И это хорошо.

Ограничение закупок с помощью «реестров» — скорее всего, не очень действенная мера. Хотя принцип взят правильный: российским должно считаться то ПО, которое делается в России российскими компаниями и с продаж которого налоги платятся в России. Должны быть льготы своему производителю, хотя меры к дестимулированию покупки зарубежного ПО все же лучше делать экономическими. Впрочем, государство, как закупщик ПО, вправе ставить любые удобные ему требования. Ибо странности и глупости правил закупки, существующих у крупнейших мировых корпораций, ему еще долго переплюнуть не удастся.

Если говорить о моем личном мнении, то мне кажется, что эта инициатива государства (как и многие другие) верная и двигает рынок в нужном направлении. Другой вопрос, что даже хороший набор правил не гарантирует успеха всего проекта — ведь очень многое зависит от конкретных людей, ответственных за исполнение, как со стороны государства, так и со стороны бизнеса. А вот тут все довольно грустно: например, только что ОНФ представил лично президенту доклад о колоссальной неэффективности создаваемых последние десять лет Особых экономических зон (ОЭЗ). Набирает обороты скандал с технопарком «Университетский» и т. д. То есть без личного вмешательства опять ничего не работает. Впрочем, некоторые ОЭЗ построены и успешно функционируют, и тоже в первую очередь благодаря энергии и личным качествам людей, которые занимались их обустройством.

P. S. Сбербанк начал оценку перспектив перехода c Oracle и MS SQL на PostgreSQL для ряда систем.

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

  • на открытых торгах;
  • в аукционах на электронных площадках;
  • в запрашивании котировок;
  • в сделках путем закрытого выбора.

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

  • при оформлении госконтрактов;
  • при оформлении тендерных заявок.

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

  • границы прав, которые передаются;
  • территориальные ограничения их действия;
  • период актуальности;
  • права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

  • программы для электронно-вычислительных машин;
  • базы данных иных государств;
  • какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
  • право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

  • дипломатическим представительствам РФ;
  • консульствам;
  • торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
  • в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

  • включающий в себя отечественные программы и базы данных;
  • программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

  • не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
  • не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

  • внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
  • изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
  • пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

  1. Изучить Реестр.
  2. Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
  3. Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
  4. Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
  5. Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

  • подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
  • причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
  • класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
  • сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.

Как купить иностранное ПО?

Закупка ПО, отсутствующего в Реестре, возможна лишь в двух случаях:

  1. При отсутствии в Реестре ПО того же класса, к которому относится планируемое к закупке.
  2. В том случае, если включенные в Реестр аналоги не соответствуют требованиям, предъявляемым заказчиком.

Если заказчик настаивает на необходимости закупки определенного ПО и невозможности его замены каким-либо другим из перечня Реестра, он обязан подготовить и разместить в ЕИС обоснование такой закупки. К подготовке обоснования следует подойти крайне ответственно, поскольку тема закупок ПО для контролирующих органов является актуальной и интересной в силу значительного количества спорных моментов и нарушений.

Обоснование должно включать в себя следующие пункты:

  1. Одно из оснований для закупки ПО, отсутствующего в Реестре.
  2. Указание одного или нескольких классов, к которым относится закупаемое ПО.
  3. Перечень требований заказчика к характеристикам и свойствам закупаемого ПО.
  4. Характеристики и свойства, по которым включенное в Реестр ПО не соответствует требованиям, предъявляемым заказчиком.

Заключение

Основываясь на собственной практике взаимодействия с контролирующими органами, мы рекомендуем заказчикам не выходить за рамки Реестра российских программ, а если и делать это, то в исключительных случаях. Ни в коем случае не стоит воспринимать возможность составления обоснования как некую формальность или лазейку, пользуясь которой можно приобрести любое желаемое ПО.

Тема закупки ПО всегда вызывала много споров, особенно среди тех, чьи знания в области IT крайне поверхностны. Доказать проверяющим, имеющим лишь базовые навыки работы с компьютером, нюансы и отличия купленной программы от той, что включена в Реестр, зачастую практически невозможно.

Аргументы в защиту купленного лицензионного ПО зачастую признаются недостаточными, несущественными и субъективными.

ВНИМАНИЕ! Для автоматического формирования всех отчетов и проверки уже созданных в ЕИС, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Также программа бесплатно проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК и СКП, поможет найти необходимый ОКПД2 и многое другое!

>Как закупать программное обеспечение: пошаговая инструкция

Выявляем потребность

В закупках программного обеспечения (ПО) возможны три ситуации:

  1. Закупается непосредственно софт. При этом не важно, будет ли он записан на носителе (диск, флешка) либо скачиваться из интернета.
  2. Закупается техника вместе с предустановленным ПО. Например, компьютеры с установленной операционной системой и офисным пакетом.
  3. Закупается оказание услуг по предоставлению права пользования программой.

Все случаи должны проходить с учетом требований нацрежима по госзакупке программного обеспечения.

Для некоторых заказчиков приобретение отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. В 2018 году Министерство цифрового развития разработало методику перехода госкомпаний на отечественный софт. Планируется, что он завершится в 2020 году.

Казначейство закупит программное обеспечение для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства и их подведомственным казенным учреждениям. Перейти на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО нужно по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Информацию о потребности в проведении таких закупок нужно предоставить в Казначейство по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Казначейства № 37 от 10.10.2018.

Минкомсвязь закупит офисные программы и ПО в сфере информационной безопасности для этих органов исполнительной власти. В 2019 информацию о потребности в проведении таких госзакупок нужно подавать в Минкомсвязь по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Министерства № 725 от 19.12.2018. Подробнее об этом — в статьях:

  • «Госкомпании пересадят на отечественное ПО»;
  • «Утвердили правила для закупок ПО»;
  • «Утвержден график перехода на отечественное ПО».

Устанавливаем запрет на закупку иностранного ПО

С 01.01.2016 в силу вступил закон № 188-ФЗ, который расширил возможности использования программ российских разработчиков, дав им преимущества перед иностранными. Для этих целей разработано и принято Постановление Правительства № 1236, которым установлен запрет на закупку иностранного ПО.

Под запрет подпадают приобретение:

  • программ независимо от носителей, а также услуги облачных сервисов;
  • поставки и обслуживания компьютерной техники и подобной техники, на которые нужно загрузить программное обеспечение;
  • разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав.

Это список закреплен в п. 2(1) Постановления № 1236.

Документация к госзакупке программного обеспечения по 44-ФЗ должна содержать ссылку на установленный запрет (ст. 14 закона № 44-ФЗ).

ВАЖНО! 02.11.2018 на официальном сайте проектов нормативных актов опубликован проект Постановления, который меняет правила формирования ‎и ведения единого реестра ПО. Подробнее об этом рассказали в статье «Изменились правила закупок ПО».

Проверяем ПО в реестрах

Чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, придется свериться со сведениями из реестров. Как видно из названия, Постановление № 1236 различает два реестра. И реестр евразийского программного обеспечения, и реестр российского содержат все сведения о той или иной программе. К ним относятся название (в том числе устаревшее), код продукции, правообладатель, сведения о соответствии и т. д. Перечни размещаются на сайте Минсвязи в разделе «Реестр», реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.

Если необходимое ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно. Проводить закупки иностранного программного обеспечения можно в случаях, когда:

  • в реестрах нет аналогов, которые соответствуют классу, удовлетворяющему потребности госзаказчика;
  • в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не подходят заказчику;
  • закупается программное обеспечение для заказчика, который работает за границей;
  • сведения о госзакупке — это гостайна.

Если не нашли аналогов в реестре или оно по каким-то характеристикам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Запрет на закупку иностранного ПО

На основании ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами.

Вместе с тем ч. 3 данной нормы Правительству РФ предоставлено право поддержки российских товаропроизводителей путем установления запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными гражданами. В частности, Постановлением от 16.11.2015 № 1236 введен запрет на допуск программ для ЭВМ и баз данных, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ из государств – членов ЕАЭС, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое ПО и прав его использования). То есть учреждение образования не вправе закупить ПО, произведенное за рубежом.

К сведению: запрет на ПО из государств – членов ЕАЭС не распространяется. Оно закупается наравне с российским.

Отметим, что перед закупкой ПО заказчику нужно свериться с реестрами российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр российского ПО) и евразийского ПО. Первый размещается на сайте Минкомсвязи и доступен круглосуточно, второй пока в стадии разработки. Если необходимое для закупки ПО находится хотя бы в одном из данных реестров, заказчик обязан установить запрет по Постановлению № 1236.

Однако наличие реестра российского ПО еще не означает, что заказчики лишены возможности закупать иностранное ПО. Запреты, предусмотренные Постановлением № 1236, не применяются в случае наличия объективных причин (п. 2, 3, 4 данного постановления):

  • в реестрах отсутствуют сведения о ПО (нет аналогов), соответствующем тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке;

  • ПО, сведения о котором включены в реестры и которое соответствует тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не отвечает установленным заказчиком требованиям к ПО, планируемому к закупке;

  • закупка ПО производится дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями РФ, торговыми представительствами РФ для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства;

  • сведения о ПО или его закупке составляют государственную тайну.

Например, учреждение планирует закупить операционную систему MS Windows XP. В реестре российского ПО (www.reestr.min svyaz.ru) по классу «Операционные системы» зарегистрирован ряд продуктов (RAIDIX, Альт Линукс СПТ, Альт Линукс КДесктоп, ОС РОСА ХРОМ DX и т. д.). То есть в реестре есть российские аналоги. Далее нужно проанализировать эти продукты на предмет соответствия своим потребностям по функциональным, техническим и иным характеристикам. Если все российские операционные системы не подходят, можно закупить операционную систему MS Windows XP, оформив обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО из иностранных государств.

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного ПО

Порядок подготовки такого обоснования утвержден Постановлением № 1236. В частности, оно должно содержать указание:

  • на причину невозможности соблюсти запрет (обстоятельство, предусмотренное пп. «а» или пп. «б» п. 2 Постановления № 1236);

  • на класс (классы) ПО, которому (которым) должно соответствовать закупаемое ПО;

  • на требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО, являющегося объектом закупки, с отражением класса (классов), которому (которым) оно должно соответствовать;

  • на функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, по которым ПО из реестров не соответствует установленным заказчиком требованиям к закупаемому ПО, по каждому ПО (с указанием названия программного обеспечения) (только для закупки в случае, предусмотренном пп. «б» п. 2 Постановления № 1236).

Обоснование готовится и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в ЕИС и размещается одновременно с извещением.

Если закупка является гостайной или заказчик работает за рубежом, такое обоснование готовить не нужно.

Как закупить ПО?

Все учреждения образования могут закупать ПО двумя способами – централизованно и в соответствии с общими требованиями Закона о контрактной системе.

Централизованные закупки

Согласно ст. 26 Закона о контрактной системе централизованные закупки являются способом организации закупочной деятельности, при котором выбор исполнителей условий контракта осуществляет не сам заказчик, а уполномоченный государственный орган или учреждение.

От редакции: более подробно о централизации рассказано в консультации Т. Шадриной «Централизованные закупки учреждений образования».

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.06.2018 № 658 «О централизованных закупках офисного программного обеспечения, программного обеспечения для ведения бюджетного учета, а также программного обеспечения в сфере информационной безопасности» (далее – Постановление № 658) федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства РФ, а также подведомственным казенным учреждениям ПО и услуги по его сопровождению закупят централизованно:

  • Федеральное казначейство (закупит ПО для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти и их подведомственным казенным учреждениям);

  • Минкомсвязи (закупит для названных заказчиков офисное ПО и ПО в сфере информационной безопасности).

Обозначенные уполномоченные органы:

  • формируют потребности для осуществления централизованных закупок на основе предложений федеральных органов исполнительной власти по совершенствованию офисного ПО и ПО в сфере информационной безопасности;

  • составляют документацию по планированию закупок и вносят в нее изменения;

  • составляют закупочную документацию и проводят закупочные процедуры, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключают государственные контракты, контролируют их исполнение;

  • анализируют информацию о качестве поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг по установленным соответствующим уполномоченным органом формам и порядку и обеспечивают учет указанной информации;

  • ведут журналы учета обращений федеральных органов исполнительной власти и подведомственных учреждений по вопросам качества поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг.

Федеральные органы исполнительной власти и подведомственные учреждения:

  • своевременно предоставляют и (или) уточняют информацию о потребности в осуществлении централизованных закупок;

  • производят передачу бюджетных ассигнований и лимитов бюджетных обязательств, предусмотренных федеральному органу исполнительной власти как главному распорядителю средств на осуществление централизованных закупок, в соответствующий уполномоченный орган;

  • согласовывают с уполномоченным органом дату и время поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;

  • направляют уполномоченному органу информацию о выявленных недостатках по поставке товаров, выполнению работ (их результатов), оказанию услуг по формам и в порядке, которые определяются уполномоченным органом;

  • участвуют совместно с уполномоченным органом в приемке поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

  • подтверждают уполномоченному органу поставку товаров, выполнение работ (их результатов), оказание услуг и устранение выявленных недостатков по формам и в порядке, которые устанавливаются таким уполномоченным органом.

К сведению: под офисным ПО понимается офисный пакет, почтовые приложения, органайзер, средства просмотра, интернет-браузер, редактор презентаций, табличный редактор, текстовый редактор, сведения о которых включены в единый реестр российского ПО, соответствующие дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.03.2017 № 325 «Об утверждении дополнительных требований к программам для электронных вычислительных машин и базам данных, сведения о которых включены в реестр российского программного обеспечения, и внесении изменений в Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

Централизованно закупят не только программы, но и работы и услуги, связанные с разработкой, модификацией, модернизацией, установкой и настройкой, техподдержкой и обновлением ПО.

Общий порядок закупки ПО

Учреждения образования при осуществлении закупок ПО на основании Закона о контрактной системе должны учитывать следующие особенности:

1. Планирование закупок.

Закупка ПО планируется в общем порядке, путем включения ее в план закупок и план-график закупок. Однако в соответствующей графе плана-графика (27) нужно сделать отметку о применении национального режима.

2. Способ закупки.

Он определяется в соответствии с нормами Закона о контрактной системе. Представим в таблице возможные способы.

Способ определения поставщика

Случаи применения

Электронный аукцион

Перечень товаров, работ и услуг, при закупке которых заказчики должны проводить электронный аукцион, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р. Значительная часть ПО и связанных с его эксплуатацией работ и услуг содержится в этом перечне. Например, учреждение планирует приобрести ПО для поддержки компьютерных программ на сумму 600 тыс. руб. по коду 58.29.14 ОКПД2. Код 58 входит в аукционный перечень, значит, закупка должна быть осуществлена путем проведения электронного аукциона

Открытый конкурс

Закупить ПО можно через конкурс при условии, что сведения о закупке не являются гостайной либо не подлежат размещению в ЕИС (ч. 2 ст. 84 Закона о контрактной системе). Также конкурс невозможен, если код предмета закупки входит в аукционный перечень

Запрос котировок

В случае если цена планируемого к приобретению ПО менее 500 тыс. руб., можно провести запрос котировок, даже если оно подпадает под аукционный перечень. В таком случае нужно учитывать ограничения, установленные ч. 2 ст. 72, ч. 2 ст. 81 Закона о контрактной системе: годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать 10 % совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 100 млн руб.

Закупка у единственного поставщика

Провести закупку ПО таким способом вправе любой заказчик при условии, что сумма закупки не более 100 тыс. руб. (нужно учитывать ограничения по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе). Образовательные учреждения могут купить ПО у единственного поставщика и на сумму до 400 тыс. руб. (в год таких закупок не должно быть более чем на 20 млн руб. и не больше 50 % совокупного годового объема закупок (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).
Образовательные организации – инновационные площадки могут закупать у единственного поставщика – правообладателя ПО без ограничения по сумме (п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).
Кроме того, закупку у единственного поставщика можно провести:
– при закупке электронных изданий конкретных авторов (в том числе используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) у издателей – обладателей исключительных прав (лицензий) (п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе);
– при признании несостоявшейся процедуры определения поставщика (при условии соблюдения ограничений)

3. Описание объекта закупки.

При формировании объекта закупки нужно учитывать наличие технологической и функциональной связи между товарами и услугами. Ведь не секрет, что ПО заказчики довольно часто закупают вместе с компьютерами и иными устройствами.

Минфин в Письме от 19.09.2017 № 24-06-06/60727 высказал мнение, что возможно объединение в один лот передачи права использования на результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ) и услуги по его обслуживанию, поскольку названные товары связаны с использованием одного результата интеллектуальной деятельности – программы ЭВМ, если указанное не повлекло ограничения конкуренции.АС ПО в Постановлении от 09.04.2015 № Ф06-22212/2013 по делу № А65-18409/2014 отметил, что компьютерную технику можно закупать вместе с установленным на ней программным обеспечением, поскольку наличие такого программного обеспечения технологически связано с поставкой техники ввиду того, что использование компьютерной техники без необходимого программного обеспечения нецелесо­образно.

Между тем АС ВВО в Постановлении от 14.08.2017 № Ф01-3262/2017 по делу № А38-10848/2016 подчеркнул: если предметом закупки является поставка компьютерной техники, включать в нее услуги по передаче прав на программное обеспечение неправомерно. Программное обеспечение и компьютеры с периферийным оборудованием имеют разные коды ОКПД2.

Поскольку позиции контрольных органов и судов расходятся, учитывайте совместимость ПО и техники, и тогда штрафа за нарушение при описании объекта закупки, возможно, удастся избежать.

Отметим, что довольно часто учреждения объявляют закупку на продление лицензии на конкретное ПО, которое уже установлено у них. В таком случае заказчик вправе закупить конкретное иностранное ПО, однако он все-таки обязан обосновать невозможность соблюдения запрета на допуск иностранного ПО.

4. Иные нюансы.

Пару слов скажем о начальной (максимальной) цене контракта. Специальных требований для определения НМЦК при закупке ПО Закон о контрактной системе не содержит. Соответственно, рекомендуем использовать приоритетный метод определения НМЦК согласно ст. 22 Закона о контрактной системе – метод сопоставимых рыночных цен.

Методические рекомендации по применению методов определения НМЦК утверждены Приказом Минэкономразвития РФ от 02.10.2013 № 567.

Сведения о закупке ПО размещаются по общим правилам в зависимости от выбранного способа закупки. При этом если учреждение устанавливает запрет на допуск иностранного ПО, то он должен быть зафиксирован как в извещении об осуществлении закупки, так и в документации о закупке. Если же запрета нет, одновременно с извещением размещается соответствующее обоснование (например, нет российского аналога).

Соответственно, если запрет на допуск иностранного ПО установлен, учреждение образования должно отклонять все заявки, в которых предлагаемое ПО не включено в реестры российского ПО или евразийского ПО.

В остальном никаких нюансов и особенностей нет.

* * *

Подводя итог, напомним, что Постановлением № 658 продлен переход на использование отечественного офисного ПО для федеральных органов исполнительной власти, руководство которыми осуществляется Правительством РФ. Тем не менее, закупая ПО, сверяйтесь с реестрами ПО и устанавливайте запреты по Постановлению № 1236 на допуск иностранного ПО. Если запреты не могут быть установлены в силу объективных причин, обоснуйте такую невозможность и разместите это обоснование вместе с извещением об осуществлении закупки.