Закончился патент на работу что делать работодателю

СРОК ДЕЙСТВИЯ ПАТЕНТА

Безвизовый иностранный работник имеет право вести трудовую деятельность на основании имеющегося у него патента. Для отдельных категорий иностранных граждан действующим законодательством предусмотрены исключения.

Патент — это документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности (абз. 17 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. от 26.07.2019; далее — Федеральный закон № 115-ФЗ).

В соответствии с п. 5 ст. 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ патент выдается иностранному гражданину на срок от 1 до 12 месяцев.

Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более 12 месяцев со дня выдачи патента.

Не позднее чем за 10 рабочих дней до истечения 12 месяцев со дня выдачи патента иностранный гражданин вправе обратиться в территориальный орган МВД России, выдавший патент, за переоформлением патента. При этом число обращений за переоформлением патента не может превышать одного раза (п. 8 ст. 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ).

Если иностранный работник оформит и предоставит работодателю новый патент, то он может продолжить свою трудовую деятельность у работодателя.

УСЛОВИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО РАБОТНИКА

Согласно нормам статьи 327.6 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) окончание срока действия разрешения на работу или патента является одним из оснований прекращения трудового договора с иностранным работником.

Один месяц дается иностранцу для того, чтобы он в установленном порядке оформил новый патент либо продлил срок его действия.

Трудовое законодательство предусматривает определенные условия, при соблюдении которых работодатель вправе уволить иностранного работника в связи с окончанием срока действия патента.

Уволить иностранного работника можно при соблюдении следующих условий:

• после окончания срока действия патента прошел один месяц (ч. 2 ст. 327.6 ТК РФ);

• иностранный работник не оформил новый патент (не продлил срок его действия) (п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ).

ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО РАБОТНИКА

При увольнении иностранного работника нужно выполнить следующие шаги:

Шаг 1. Издать приказ (распоряжение) об увольнении иностранного работника

Иностранного работника, у которого закончился срок действия патента, работодатель должен уволить по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ. При этом данная норма применятся для увольнения иностранных работников независимо от срока действия заключенного с ними трудового договора (срочный трудовой договор либо трудовой договор на неопределенный срок).

Если после окончания срока действия патента истек один месяц и иностранный работник не оформил новый патент либо не продлил срок его действия, то работодатель издает приказ (распоряжение) об увольнении (пример 1). Приказ (распоряжение) об увольнении иностранного работника издается работодателем по форме, самостоятельно разработанной и утвержденной работодателем, или по унифицированной форме № Т-8 (Т-8а).

С приказом об увольнении нужно ознакомить иностранного работника под роспись. Если приказ невозможно довести до сведения работника (в связи с отсутствием на работе, отказом от ознакомления), на приказе нужно сделать соответствующую запись, например: «Ознакомить работника с приказом невозможно в связи с отказом от ознакомления».

Вопрос: В организации оформлены граждане Украины. Был оформлен срочный трудовой договор сроком на 1 год. Сотрудники сами ежемесячно оплачивали патенты по договоренности с работодателем. Работники с ноября по настоящее время на работу не выходят; один из работников написал заявление на предоставление отпуска без сохранения заработной платы. Авансовый платеж оплачен по 14.11.2016. Срок трудового договора истекает 15.01.2017.
Каким образом уволить данных сотрудников?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
До окончания срока действия трудовых договоров, заключенных с указанными в вопросе иностранными работниками, работодателю целесообразно уволить их по основанию, предусмотренному п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ, указав в приказах в качестве даты увольнения 15 декабря 2016 г.

Обоснование позиции:
Согласно части первой ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. При этом о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, кроме случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Таким образом, работников, принятых на работу по срочному трудовому договору, работодатель вправе уволить по основанию, предусмотренному п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ в день истечения срока действия трудового договора (как следует из вопроса — 15 января 2017 года). Однако в связи с тем, что в данном случае речь идет об иностранных работниках, а также учитывая обстоятельства, указанные в вопросе, мы пришли к выводу о том, что уволить указанных в вопросе работников работодателю следует до истечения срока действия трудовых договоров.
Особенности осуществления иностранными гражданами и лицами без гражданства трудовой деятельности на территории РФ регулируются главой 50.1 ТК РФ, а также Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее — Закон N 115-ФЗ). В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ по общему правилу работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанные документы работник обязан представить работодателю при приеме его на работу (часть первая ст. 327.3 ТК РФ).
Патент выдается на срок от одного до двенадцати месяцев. Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа. В ином случае срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа (п. 5 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).
Часть 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за следующее правонарушение: привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства, если у них нет разрешения на работу либо патента (а такие разрешение либо патент требуются), либо привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого данным лицам выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, или по такой профессии, должности, специальности, которые не указаны в разрешении на работу или патенте. В этой связи стоит отметить, что факт заключения трудового договора с иностранным гражданином при отсутствии разрешения на работу не является наказуемым. А вот допуск такого работника к фактическому исполнению трудовой функции уже является противоправным действием (примечание 1 к ст. 18.15 КоАП РФ, п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.12.2013 по делу N А33-7635/2013).
В соответствии со ст. 327.5 ТК РФ в связи с истечением срока действия патента трудоустроенного иностранного гражданина работодатель обязан отстранить его от работы. Если по истечении одного месяца со дня прекращения срока действия патента иностранным гражданином не был оформлен новый патент, то трудовой договор подлежит прекращению (п. 5 части первой и часть вторая ст. 327.6 ТК РФ). Таким образом, законодатель предусмотрел сохранение на законных основаниях трудовых отношений с иностранным работником, не имеющим патента или разрешения, только в пределах месяца, в течение которого работодатель не вправе привлекать этого работника к работе.
В рассматриваемом случае в течение целого месяца, следующего за днем окончания срока действия патента, работники отсутствовали на работе, то есть свои трудовые обязанности они не выполняли. В такой ситуации, по нашему мнению, оформление отстранения работников от работы с 15 ноября 2016 г. на один месяц является скорее формальным действием, невыполнение которого с большей долей вероятности может служить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, а не по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Согласно части третьей ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). В силу п. 5 части первой и части второй ст. 327.6 ТК РФ необходимость прекращения трудового договора с иностранным работником в данном случае обусловлена наличием непреодолимого препятствия для продолжения трудовых отношений в виде отсутствия у работников патентов. Поскольку такое препятствие возникает только по истечении месяца, отсчет которого начинается со дня, следующего за последним днем периода, за который ими был в последний раз уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа, в данном случае днем прекращения трудового договора следует считать 15 декабря 2016 г. При этом факт нахождения работников в отпусках без сохранения заработной платы не препятствует увольнению работников по указанному в п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ основанию.
В соответствии с частью первой ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. В качестве даты издания приказа об увольнении следует указать дату его фактического оформления. Издание приказа «задним числом», то есть с указанием более ранней, чем на самом деле, даты составления, не допускается (определение Челябинского областного суда от 10.09.2013 N 11-9329/2013, определение Приморского краевого суда от 14.01.2013 N 33-255). Требования о том, что дата увольнения всегда должна совпадать с датой издания приказа об увольнении, закон не устанавливает. Поэтому стремиться к такому совпадению, искажая факты, не нужно. Когда бы ни издавался приказ, главное — указать в нем корректную с точки зрения закона дату увольнения.
Таким образом, в рассматриваемом случае работодателю целесообразно как можно быстрее оформить увольнение работников по п. 5 части первой ст. 327.6 ТК РФ, указав в приказах об увольнении работников в качестве даты их увольнения 15.12.2016.

К сведению:
Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен работнику по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам по его письменному заявлению (часть первая ст. 128 ТК РФ). Без такого письменного заявления оформление предоставления работникам отпусков без сохранения заработной платы является нарушением трудового законодательства. Если работник не выходит на работу и причины такого отсутствия не известны, с первого дня отсутствия в табеле учета рабочего времени следует отмечать неявку работника на работу. В табеле учета рабочего времени проставляется буквенный код «НН» или цифровой код «30» — неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств). Заработная плата с момента невыхода на работу не начисляется.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

Во многих организациях работают безвизовые иностранные работники на основании патента. На практике складываются такие ситуации, когда у иностранца заканчивается срок действия патента. При этом поданы документы для оформления нового патента (продления срока патента), но между датой окончания срока действия имеющегося патента и датой получения нового патента имеется разрыв в несколько дней или недель.

В этой ситуации у работодателей возникают вопросы: нужно ли увольнять иностранного работника или его следует отстранить от работы?

Рассмотрим на примере: в организации работает иностранный работник,у которого 1 июля 2019 года закончится срок, на который выдан патент. Новый патент иностранец планирует получить 10 июля 2019 года.

Как организации следует поступить с данным иностранным работником?

В рассматриваемой ситуации необходимо оформить отстранение от работы иностранного работника со 2 июля 2019 года, поскольку по 1 июля 2019 года включительно он имеет право вести трудовую деятельность на основании имеющегося у него патента, на один месяц (со 2 июля 2019 года по 1 августа 2019 года включительно). Этот месяц ему дается для того, чтобы он продлил срок действия имеющегося у него патента либо оформил новый патент.

Если иностранный работник по 1 августа 2019 года включительно не продлит срок действия имеющегося у него патента либо не оформит новый патент, работодатель обязан его уволить по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 327.6 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ).

Для отстранения от работы иностранного работника работодателю необходимо издать соответствующий приказ, в котором указать срок отстранения от работы.

ПО КАКИМ ОСНОВАНИЯМ МОЖНО ОТСТРАНИТЬ ОТ РАБОТЫ ИНОСТРАННОГО РАБОТНИКА?

Основания отстранения от работы (недопущения к работе) иностранных работников различаются в зависимости от статуса иностранных граждан.

Временно пребывающих в России иностранных граждан работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к ней) в следующих случаях:

  • приостановление действия, окончание срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников (за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ);
  • окончание срока действия разрешения на работу или патента (за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ);
  • окончание срока действия на территории РФ договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо прекращение действия заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении платных медицинских услуг иностранному работнику (за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ).

КАК ОФОРМИТЬ ОТСТРАНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО РАБОТНИКА ОТ РАБОТЫ?

Чтобы отстранить иностранного работника от работы в связи с окончанием срока действия патента, необходимо издать приказ об отстранении работника от работы. Оформить приказ нужно в свободной форме, поскольку унифицированная форма такого приказа не утверждена.

Основанием для издания приказа об отстранении от работы иностранного работника будет докладная записка, например, начальника отдела кадров (иного должностного лица), в которой он сообщает руководителю организации об окончании срока действия патента, выданного иностранному работнику, и необходимости отстранения данного работника от работы (пример 1).

В приказ об отстранении от работы иностранного работника (пример 2) включается следующая информация:

  • фамилия, имя, отчество иностранного работника;
  • должность (профессия, специальность) иностранного работника;
  • основание отстранения от работы (недопущения к работе);
  • срок отстранения или недопущения к работе (дата его начала и окончания).

Конкретную дату окончания отстранения (недопущения) можно не указывать, если на момент издания приказа невозможно определить продолжительность данной меры. При этом можно указать конкретное событие, которое определяет момент окончания отстранения или недопущения.

Формулировка в приказе об отстранении от работы иностранного работника может быть, например, следующей:

Другой вариант формулировки:

  • условие о неначислении иностранному работнику заработной платы в период отстранения от работы или недопущения к работе;
  • наименование и реквизиты документов, которые послужили основанием для издания приказа (например, докладная записка).

С приказом об отстранении от работы нужно ознакомить иностранного работника под роспись.

Запись об отстранении от работы в трудовую книжку иностранного работника не вносится.

НАДО ЛИ НАЧИСЛЯТЬ ЗАРПЛАТУ ИНОСТРАНЦУ В ПЕРИОД ОТСТРАНЕНИЯ ОТ РАБОТЫ?

В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами.

Начисление заработной платы иностранному работнику за период отстранения его от работы в связи с окончанием срока действия патента трудовым законодательством не предусмотрено.

КАК ЗАПОЛНИТЬ ТАБЕЛЬ УЧЕТА РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ В ПЕРИОД ОТСТРАНЕНИЯ ИНОСТРАНЦА ОТ РАБОТЫ?

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

Для учета рабочего времени используется унифицированная форма табеля учета рабочего времени (формы № Т-12, № Т-13) или форма табеля учета рабочего времени, самостоятельно разработанная и утвержденная работодателем.

В табеле учета рабочего времени необходимо отражать соответствующими кодами фактически отработанное работником количество часов и минут в рабочие дни, а также периоды отсутствия работник на работе.

В табеле учета рабочего времени по унифицированной форме № Т-12 (Т-13) за период отстранения иностранного работника от работы в связи с окончанием срока действия патента необходимо проставить буквенный код «НБ» или цифровой код «35».

Буквенный код «НБ» (цифровой код «35») проставляется в табеле, если работник отстранен от работы (не допущен к работе) по причинам, предусмотренным законодательством, без начисления заработной платы.

НУЖНО ЛИ УВЕДОМЛЯТЬ МВД РОССИИ ОБ ОТСТРАНЕНИЯ ОТ РАБОТЫ ИНОСТРАНЦА?

Уведомлять территориальное подразделение МВД России об отстранении от работы иностранного работника в связи с окончанием срока действия патента не требуется. Действующим законодательством такое уведомление не предусмотрено.

Работодатель и заказчик работ (услуг) обязан уведомить о заключении и расторжении трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином территориальный орган МВД России. Направить уведомление в территориальный орган МВД России необходимо по установленной форме в течение трех рабочих дней с даты заключения (расторжения) трудового договора или гражданско-правового договора с иностранным гражданином.

При этом нужно уведомить территориальный орган МВД России на региональном уровне в том субъекте РФ, на территории которого работает иностранный гражданин, то есть по месту фактической работы иностранца.

КАК ОФОРМИТЬ ДОПУСК ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА К РАБОТЕ ПОСЛЕ ОФОРМЛЕНИЯ НОВОГО ПАТЕНТА?

Если иностранный работник оформит и предоставит новый патент, то работодатель допускает его к работе. Для этого работодателю необходимо издать приказ о допуске иностранного работника к работе после отстранения (пример 3).