Виды источников кп

Одной из актуальных проблем отечественной науки конституционного права является вопрос о характере связи конституционного права с естественным правом. То, что связь между ними существует, является бесспорным, однако четкое понимание того, какова она, отсутствует. В частности, конституционалистами не выработано единого мнения о том, можно ли говорить о естественном праве как об источнике конституционного права, и если можно, то в каком смысле.
Отдельные исследователи относят естественное право к источникам конституционного права, при этом сама мысль о необходимости рассматривать его в этом качестве представляется им столь привычной, что находит отражение даже в учебной литературе <1>.
———————————
<1> См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М.: Норма, 2007. С. 31 — 33; Эбзеев Б.С., Прудников А.С. Конституционное право России. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. С. 38.
Другие исследователи не включают естественное право в число источников конституционного права. Например, Л.В. Карнаушенко полагает, что «смелая идея включения в систему источников такого элемента, как «естественное право», преждевременна» <2>. Е.В. Колесников, разделяя точку зрения тех ученых, которые сводят источники права к формальным источникам, указывает, что «естественное право имеет определенное отношение к современному государственно-правовому развитию. Подобное вневременное («прирожденное») понимание права можно рассматривать лишь как часть правового сознания и гарантию демократических институтов, а не в качестве формального источника права, способа объективизации юридических предписаний» <3>. И.С. Бастен соглашается с мнением, высказанным Е.В. Колесниковым, но добавляет, что «сфера естественного права органически вписывается в систему позитивного права» <4>.
———————————
<2> Карнаушенко Л.В. Источник конституционного права (современные подходы к определению понятия) // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2014. N 1. С. 17.
<3> Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 12.
<4> Бастен И.С. Понятие и виды источников конституционного права // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2002. N 2. С. 25.
Для того чтобы определить, можно ли говорить о естественном праве как об источнике конституционного права, уточним, что представляет собой естественное право, а также выясним, каковы формы его существования.
Традиционно естественное право ассоциируется с совокупностью прав и свобод, существование которых обусловлено самой природой человека и которые неотъемлемо принадлежат человеку. Предполагается, что естественное право не зависит от правотворческой деятельности государства и вообще не носит волеустановленного характера. Оно — «постоянно развивающееся идеальное сознание о праве, возникающее из жизненных потребностей и содействующее их дальнейшему росту» <5>.
———————————
<5> Польщикова Л.А. Генезис понятия «естественное право» в контексте гуманистического образования // Педагогическое образование в России. 2009. N 4. С. 158.
Принимая во внимание изложенное, вопрос о том, можно ли считать естественное право источником конституционного права, в сущности, можно рассматривать как вопрос о том, является ли источником конституционного права система правовых идей, отражающая представление о неотъемлемо присущих человеку правах и свободах.
Что касается форм существования естественного права, то к их числу прежде всего относится правовая доктрина, и именно она выступает исторически первой формой существования естественного права. Второй формой являются общепризнанные принципы права. Если правовая доктрина — это форма, характеризующаяся первичностью воспроизводства системы правовых идей, отражающих представление о неотъемлемо присущих человеку правах и свободах, в научном правосознании, то общепризнанные принципы права предполагают общеизвестность и легитимность указанных идей, существование их в качестве составляющей массового правосознания.
В современных условиях значимость доктринальной формы существования естественного права снижается. Это объясняется тем, что естественно-правовой доктрине, несмотря на большую востребованность, не хватает «стабильности», имеются разночтения в представлениях разных авторов о сущности и содержании естественных прав <6>. Что касается общепризнанных принципов права, то они в современных условиях воспроизводятся не в правосознании отдельно взятого общества, а на наднациональном уровне, в качестве общепризнанных принципов международного права. Вследствие этого появляется еще одна, третья форма существования естественного права — основанные на общепризнанных принципах международного права и отражающие их содержание писаные источники международного права — декларации, пакты, конвенции, договоры и иные правовые документы.
———————————
<6> Кальяк А.М. Влияние естественно-правовой доктрины на конституционное право: отдельные проблемы // Конституционное и муниципальное право. 2015. N 7. С. 3.
В силу особенностей современной общественной жизни именно общепризнанные принципы международного права и его писаные источники оказываются основными формами существования естественного права.
Далее важно определить, в каком именно смысле следует говорить об источниках права в контексте анализа избранной проблематики. В отечественной науке конституционного права понятие «источник права» наделяется множеством смыслов <7>. Однако если проанализировать научные публикации, в которых ставится и решается вопрос о том, можно ли говорить о естественном праве как об источнике конституционного права <8>, то обнаружится, что под источниками конституционного права подразумеваются либо идейные начала норм конституционного права, либо легальные основания возникновения конституционно-правовых отношений (официально признанные источники прав и обязанностей, составляющих содержание названных отношений).
———————————
<7> См.: Чудаков М.Ф. Источники права в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2013. N 12. С. 4 — 8; Кузнецов О.С. Источники права и социальные регуляторы конституционного права: терминологическое сходство и различие // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2009. N 21. С. 27 — 31; и др.
<8> См.: Бастен И.С. Указ. соч. С. 24 — 26; Карнаушенко Л.В. Указ. соч. С. 16 — 17; Ходзинская А.Б. Основы естественно-правовой доктрины как субстанциального источника конституционного права // Юридические науки. 2009. N 1. С. 36 — 38; и др.
Определим, можно ли рассматривать естественное право в качестве идейного начала норм конституционного права и/или основания возникновения конституционно-правовых отношений и составляющих их содержание прав и обязанностей.
Что касается возможности рассматривать естественное право в качестве идейного начала норм конституционного права, то она в целом не подвергается сомнению. Например, А.М. Кальяк справедливо указывает на то, что «естественно-правовые идеи закрепляются в конституционных актах и являются действующей доктриной, поддерживаемой в конституционном законодательстве» <9>. А.Б. Ходзинская высказывает мнение, что «общие характеристики этических основ естественно-правовой доктрины как субстанциального источника конституционного права очерчивают внутреннюю смысловую границу деятельности государства и действия права» <10>.
———————————
<9> Кальяк А.М. Указ. соч. С. 3.
<10> Ходзинская А.Б. Указ. соч. С. 38.
Действительно, исторически естественное право — вне зависимости от того, в каких формах оно существует — является идейным источником конституционного права. Будучи «идеальным сознанием», естественное право воспринимается в качестве эталона, которому должно соответствовать конституционное право государства, иными словами, в качестве идейно-нравственной предпосылки (предтечи) тех конституционно-правовых принципов и норм, которые находят свою формализацию в писаных источниках конституционного права.
В современных условиях конституции остаются документами, закрепляющими основы официальной идеологии регулирования общественных отношений. В условиях, когда гуманизм и антропоцентризм права рассматриваются в качестве символов «цивилизованности» государства, такая идеология по-прежнему в основе своей остается идеологией естественного права. Уже вследствие одного этого обстоятельства можно говорить о том, что естественное право сохраняет значение идейного источника конституционного права.
Вместе с тем вследствие происходящих в жизни общества изменений, в частности, вследствие огосударствления и юридизации общественной жизни, связь конституционного права с естественным правом как с его идейным источником несколько ослабевает. Это подтверждается прежде всего характером норм, содержащихся в конституциях, принятых в период после Второй мировой войны: по крайней мере частично они представляют собой нормы чисто организационного характера. Например, в Конституции Бразилии 1988 г. содержится норма о продаже и перепродаже автомобильного топлива, в Конституции Швейцарии 1999 г. — об особых налогах на карбюраторные двигатели <11>, в Конституции Исламской Республики Афганистан — о преследовании государством террористической деятельности и потребления интоксикантов, включая алкоголь, производство и контрабанду наркотиков <12>.
———————————
<11> Чиркин В.Е. О тенденциях развития конституций в современном мире // Современное конституционное право: Сборник научных трудов / Отв. ред. Е.В. Алферова. М.: ИНИОН, 2010. С. 10.
<12> Конюхова И.А. Конституции нового поколения: состояние и перспективы развития // Современное конституционное право: Сборник научных трудов / Отв. ред. Е.В. Алферова. М.: ИНИОН, 2010. С. 48 — 49.
Далее необходимо выяснить, может ли рассматриваться естественное право в качестве легального основания возникновения конституционно-правовых отношений, наряду с Конституцией и иными общепризнанными источниками конституционного права.
Для нас практическую ценность имеет прежде всего решение вопроса о том, является ли естественное право источником отечественного конституционного права. Решая обозначенный вопрос, необходимо обратиться к писаным источникам конституционного права России.
Конституция Российской Федерации 1993 г. в ч. 2 ст. 17 устанавливает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Статья 2 Конституции Российской Федерации также закрепляет положение о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека — обязанность государства. Если толковать приведенные нормы буквально, то речь в них идет о правах и свободах как таковых, безотносительно к факту их формально-юридического закрепления. Это свидетельствует о том, что государство связано не собственными юридическими установлениями, а идеями, отражающими представление о правах и свободах, неотъемлемо присущих человеку, как первичными нравственными и разумными императивами и обязано признавать, соблюдать и гарантировать их.
Приверженность Российской Федерации концептуальному подходу, нашедшему свое отражение в Конституции, подтверждается содержанием принятой в 1991 г. Декларации прав и свобод человека. В ней также говорится о естественных правах. В частности, абз. 1 ст. 1 Декларации определяет: «Права и свободы человека принадлежат ему от рождения», а в абз. 1 ст. 2 указывается: «Перечень прав и свобод, закрепленных настоящей Декларацией, не является исчерпывающим и не умаляет других прав и свобод человека и гражданина».
Учитывая изложенное, естественное право следует рассматривать в качестве основания возникновения конституционно-правовых отношений, а значит, в качестве источника конституционного права России. При этом важно понимать, что ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации содержит прямое указание на то, что не только писаные источники международного права, но и общепризнанные принципы международного права являются составной частью отечественной правовой системы. Значит, естественное право следует рассматривать в качестве основания возникновения конституционно-правовых отношений не только в том случае, когда оно формализовано в писаных источниках, но и тогда, когда оно существует в форме общепризнанных принципов права.
Несмотря на то что нормы конституционного права имеют прямое действие, в реальности в силу их специфического характера, как правило, возникает необходимость создания юридических механизмов их реализации, вне которых конституционно-правовые принципы и нормы зачастую остаются лишь декларациями. В силу этого естественное право, будучи легально признанным основанием возникновения конституционно-правовых отношений, в действительности далеко не всегда оказывается таковым. Фактически у государства есть возможность осуществлять нормы естественного права или не осуществлять их по собственному усмотрению.
Кроме того, практика показывает, что права и свободы, с которыми традиционно ассоциируется естественное право, не носят и не могут носить абсолютного характера. Распоряжаться ими человек может только в определенных, установленных действующим законодательством границах. На это указывает то, что возможность ограничения конституционных прав не просто дискутируется, а констатируется <13>.
———————————
<13> См., например: Кондрашев А.А. Ограничения конституционных прав в Российской Федерации: теоретические подходы и политико-правовая практика // Конституционное и муниципальное право. 2014. N 7. С. 40 — 47; Стародубцева И.А. Конституционные механизмы ограничения прав и свобод личности в России и зарубежных странах // Гражданское общество в России и за рубежом. 2012. N 2. С. 24 — 28.
Современное государство имеет возможность устанавливать границы свободы человека в реализации принадлежащих ему естественных прав, ограничивать или не ограничивать возможности их осуществления, руководствуясь, например, соображениями общей пользы или безопасности. В связи с этим опять же напрашивается вывод: утверждение о том, что естественное право — легально признанное основание возникновения конституционно-правовых отношений, является больше декларацией, чем выводом, опирающимся на эмпирические наблюдения за реально складывающейся правовой практикой.
Подведем итоги. Естественное право, безусловно, следует рассматривать в качестве источника конституционного права. С одной стороны, оно выступает идейным источником норм конституционного права, с другой стороны, официально признаваемым источником прав и обязанностей, составляющих содержание конституционно-правовых отношений. Вместе с тем, если значимость естественного права в качестве идейного источника норм конституционного права всегда реальна, то реализация потенциала, заложенного в нем как в источнике прав и обязанностей, во многом зависит от государства и проводимой им правовой политики. В современных условиях такой потенциал, к сожалению, в полной мере не реализуется.
Литература
1. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М.: Норма, 2007.
2. Бастен И.С. Понятие и виды источников конституционного права // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2002. N 2.
3. Кальяк А.М. Влияние естественно-правовой доктрины на конституционное право: отдельные проблемы // Конституционное и муниципальное право. 2015. N 7. С. 3 — 6.
4. Карнаушенко Л.В. Источник конституционного права (современные подходы к определению понятия) // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2014. N 1.
5. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Саратов, 2000.
6. Кондрашев А.А. Ограничения конституционных прав в Российской Федерации: теоретические подходы и политико-правовая практика // Конституционное и муниципальное право. 2014. N 7. С. 40 — 47.
7. Конюхова И.А. Конституции нового поколения: состояние и перспективы развития // Современное конституционное право: Сборник научных трудов / Отв. ред. Е.В. Алферова. М.: ИНИОН, 2010.
8. Кузнецов О.С. Источники права и социальные регуляторы конституционного права: терминологическое сходство и различие // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2009. N 21.
9. Медушевская Н.Ф. Формирование российского гражданского общества: исторический и социокультурный факторы / Н.Ф. Медушевская, К.Е. Сигалов // Гражданское общество в России и за рубежом. 2015. N 4. С. 11 — 14.
10. Польщикова Л.А. Генезис понятия «естественное право» в контексте гуманистического образования // Педагогическое образование в России. 2009. N 4.
11. Сигалов К.Е. Частноправовые и публично-правовые основания эффективности государства // История государства и права. 2014. N 17. С. 11 — 15.
12. Стародубцева И.А. Конституционные механизмы ограничения прав и свобод личности в России и зарубежных странах // Гражданское общество в России и за рубежом. 2012. N 2. С. 24 — 28.
13. Ходзинская А.Б. Основы естественно-правовой доктрины как субстанциального источника конституционного права // Юридические науки. 2009. N 1.
14. Чиркин В.Е. О тенденциях развития конституций в современном мире // Современное конституционное право: Сборник научных трудов / Отв. ред. Е.В. Алферова. М.: ИНИОН, 2010.
15. Чудаков М.Ф. Источники права в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2013. N 12. С. 4 — 8.
16. Эбзеев Б.С. Конституционное право России / Б.С. Эбзеев, А.С. Прудников. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012.

В современной юридической науке в отношении видов источников или форм конституционного права отсутствует какой-либо единый подход. Так, например, М.В. Баглай отмечает, что «нормы конституционного права находят свое выражение в различных формах, которые обычно именуются источниками. Среди них — Конституция, закон, указ и другие правовые акты» <1>. В учебнике конституционного права под редакцией А.Н. Кокотова и М.И. Кукушкина система источников конституционного права подразделяется на следующие семь групп: «конституционные, законодательные, подзаконные, судебные, договорные, международные и локальные источники. В четырех первых группах выделяются, кроме того, по две подгруппы: федеральные и региональные источники» <2>. Представители уральской юридической школы все источники конституционного права условно делят на пять групп: законодательные (федеральные законы и др.); подзаконные (акты палат парламента, указы Президента); судебно-правовые (постановления Конституционного Суда РФ); договорно-правовые (Федеративный договор); международно-правовые (Всеобщая декларация 1948 года) <3>. В работе «Конституционное право: университетский курс» авторами выделяются достаточно многообразные источники конституционного права, сложившиеся в мировой практике: нормативный правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, нормативный договор, священные писания и предания, партийно-государственные акты, правовая доктрина, юридическая практика, общепризнанные принципы и нормы международного права и даже джентльменское соглашение. «Джентльменское соглашение представляет собой договор сторон о возникновении, изменении или прекращении конституционно-правовых отношений, заключенный в устной форме, соблюдение которого гарантируется честным словом. В настоящее время такой источник конституционного права существует только в Ливане» <4>.
———————————
<1> Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: НОРМА, 2002. 800 с.
<2> Конституционное право России: Учебник / Отв. ред. А.Н. Кокотов и М.И. Кукушкин. М.: Юристъ, 2003. 538 с.
<3> Проблемы науки конституционного права: Монография / Отв. ред. А.Н. Кокотов. Екатеринбург, 1998. С. 39 — 51.
<4> Конституционное право: университетский курс: Учебник: В 2 томах / С.В. Арбузов, Т.В. Бережная, И.А. Володько и др.; под ред. А.И. Казанника, А.Н. Костюкова. М.: Проспект, 2015. Т. 1. 432 с.
Такое многообразие точек зрения отчасти объясняется не всегда корректным пониманием различными авторами термина «форма права» как формального или юридического источника права. Как мы полагаем, источники права в юридическом смысле или формы права могут быть как текстуально выраженными в письменных источниках (их можно назвать формализованными), так и не артикулированными, содержащимися в сфере интерсубъективного (неформализованные источники). В рамках данной работы нас будут интересовать преимущественно формализованные источники конституционного права.
Известный советский теоретик права Я.М. Магазинер предлагал классифицировать источники права в зависимости от субъекта правотворчества на стихийно созданные акты и осуществляемые «массовой средой» (нормы обычного права), акты, создаваемые законодательными органами (законы), и нормы, создаваемые судебными и административными органами (практика государственных учреждений) <5>.
———————————
<5> Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб., 2006.
А.И. Бобылев признает возможность различения официальных и неофициальных, писаных и неписаных, прямых и косвенных источников права <6>.
———————————
<6> Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и государство: теория и практика. 2005. N 1. С. 7.
Французский ученый Ж.-Л. Бержель выделяет «источники письменные», например закон, и «источники неписьменные», например обычаи. По его мнению, «юридическое правило может быть самопроизвольным (спонтанным), поскольку выделяется непосредственно социальной группой». Совокупность таких правил Ж.-Л. Бержель называет «объективным, не организованным источником права», который не формулируется государством намеренно и точно в виде приказа или нормы <7>.
———————————
<7> Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Note bene, 2000. С. 105.
Так, содержательными (сущностными) источниками или созидательными силами права могут быть, как указывает Ж.-Л. Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения ученого, являются формы формирования юридических норм, т.е. приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся частью позитивного права и обретают статус норм закона <8>.
———————————
<8> Там же. С. 97, 98.
Т.Н. Данцева в своей кандидатской работе «Формальные источники права» отмечает, что такими источниками права в независимом политическом обществе выступают лишь материалы, где есть нормы позитивного права <9>. При этом автор предлагает классифицировать формальные источники права на два вида: явные и не явные «приказы суверена». К первым Т.Н. Данцева относит нормативные правовые акты, правовой обычай и юридическую доктрину, санкционированные посредством ссылки на них в нормативном правовом акте. Вторую группу (не явные источники) представляют собой «судебный прецедент, не признанный формальным источником права в явном приказе суверена, а также правовой обычай и юридическая доктрина, которые конституируются посредством судебного решения».
———————————
<9> Данцева Т.Н. Формальные источники права: Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. 192 с.
Ж.-Л. Бержель предлагает выделять «источники прямые» и «косвенные» <10>. К прямым источникам права он относит закон и обычай, а к косвенным — толкование закона и судебную практику, которые, по мнению некоторых видных авторов, являются всего лишь определяющими (авторитетными) факторами, но не источниками права. Однако это не единственная точка зрения: так, например, О.А. Макаренко отмечает, что болгарская правовая доктрина выделяет прямые (основные) источники права — законы и подзаконные акты; и косвенные (вспомогательные): прецедентное право (судебная практика), правовую доктрину, правовые обычаи, моральные и этические нормы (так называемая справедливость) <11>.
———————————
<10> Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Note bene, 2000. С. 105.
<11> Сравнительное правоведение: национальные правовые системы / И.С. Власов, В.И. Лафитский, О.А. Макаренко и др.; под ред. В.И. Лафитского. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2012. Т. 1: Правовые системы Восточной Европы. 528 с.
В связи со сказанным выше нельзя не обратить внимание на выделение некоторыми авторами типичных и нетипичных источников права. «Типичное (от гр. «образец») определяется обычно как нормальное, образцовое, наиболее вероятное для данной системы объектов. В системе явлений типичное — нечто среднее, нормальное. Так, закон — по-видимому, типичный источник позитивного права нашей цивилизации, но в правовой картине современного мира мы наблюдаем и иные источники права, которые могут быть признаны нетипичными для той или иной национально-правовой системы либо целой правовой семьи» <12>.
———————————
<12> Петров К.В., Сапун В.А., Смирнова М.Г. Нетипичные источники российского права // Российский юридический журнал. 2009. N 1 (64). С. 7 — 16.
В качестве нетипичных источников права К.В. Петров, В.А. Сапун и М.Г. Смирнова называют:
— общепризнанные принципы и нормы международного права, выраженные в официальных международно-правовых документах;
— правовые позиции Конституционного Суда РФ, которыми приостанавливается действие норм, противоречащих Конституции, либо закон, другой правовой акт признаются соответствующими конституционным правовым положениям;
— правоположения юридической, прежде всего судебной, практики, имеющие субсидиарный характер применения при разрешении конкретных правовых ситуаций;
— правовые акты муниципальных и иных негосударственных образований;
— правовую доктрину, которая выступает своеобразным нетипичным источником права, а точнее неким «квазиисточником»;
— индивидуальный договор.
С этой классификацией можно было бы серьезно поспорить, поскольку, например, индивидуальный договор вряд ли можно с полной уверенностью отнести к источникам права. Индивидуальный договор хотя и может порождать субъективные права, тем не менее не содержит важнейшего для источника или формы права признака — распространение на неопределенную категорию лиц. С другой стороны, правовые позиции Конституционного Суда, на наш взгляд, согласно критериям «типичности», сформулированным самими же авторами, следует считать вполне «типичным» источником российского права. Их можно было бы назвать новыми для отечественной правовой системы, однако именно с точки зрения «нормальности», предусмотренности правовые позиции Конституционного Суда занимают прочное место в российском правовом пространстве.
Д.В. Храмов выделяет традиционные и нетрадиционные источники права. Под последними он понимает «систему нормативных предписаний, не имеющих четких правотворческих процедур, не характерных для конкретной правовой семьи, носящих субсидиарный характер применения и учитывающихся правоприменительными органами при рассмотрении споров» <13>.
———————————
<13> Храмов Д.В. Теоретические основы разделения традиционных и нетрадиционных источников права, их взаимосвязь и взаимодействие // Вестник Саратовской государственной академии права. 2009. N 3 (67). С. 35 — 39.
Л.Ю. Кухнина отмечает, что подход, обосновывающий деление источников права на традиционные и нетрадиционные, представляется наиболее логичным и научно аргументированным, в связи с тем что он как раз раскрывает глубинные причины, по которым тот или иной источник права будет считаться нетипичным, т.е. выбивающимся из ряда похожих между собой явлений в рамках национальной правовой системы. «По сути, речь идет о типичности или нетипичности в определенной системе координат, коей является та или иная национальная правовая система» <14>.
———————————
<14> Кухнина Л.Ю. О дефиниции «нетипичные источники права» в отечественной правовой науке // Евразийский юридический журнал. 2015. N 12. С. 98 — 100.
С этих позиций нам весьма импонирует точка зрения, высказанная А.П. Рожновым, который подразделяет нетрадиционные источники права на две группы, используя критерий «предусмотренности или непредусмотренности того или иного источника конституционным или иным отраслевым федеральным законодательством России» <15>.
———————————
<15> Рожнов А.П. Правоприменительная практика как нетрадиционный источник российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 10.
В число нетрадиционных, но предусмотренных действующим законодательством юридических источников или форм права он включает: правовой обычай, нормативный договор, нормативные акты общественных объединений. Ко второй группе, т.е. нетрадиционным и непредусмотренным источникам, относятся правоприменительная практика и правовая доктрина.
Таким образом, типичным или традиционным источником права в Российской Федерации является нормативный правовой акт. Нужно сказать, что признанными или легальными источниками конституционного права являются также правовые позиции Конституционного Суда, однако они, по сути, представляют собой производный источник права, поскольку основаны на толковании или интерпретации нормативного правового акта — Конституции Российской Федерации. А.А. Белкин отмечает, что специфика прецедента как акта толкования закона заключается в том, что он является особым «производным» источником права, поскольку границы интерпретации норм права задаются исходным нормативным правовым актом <16>. «Судебный прецедент является дополнительным (вторичным или производным) источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя» <17>.
———————————
<16> Белкин А.А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации // Учен. зап. ин-та права. СПб., 2001. Вып. 8. С. 4 — 11.
<17> Кириллова А.Ф. Место судебного прецедента в системе источников финансового права // Финансовое право. 2012. N 11. С. 36 — 40.
Подводя некоторый итог нашему краткому экскурсу в теорию права, отметим, что основным, «типичным» источником права вообще и конституционного права в частности является правовой акт, который может непосредственно содержать нормы права (нормативный правовой акт) или выполнять санкционирующие и легитимизирующие функции, т.е. устанавливать иные источники права (ратификационные акты, акты о результатах референдума, отсылка к обычаю и др.).
В отношении же иных (помимо нормативного акта) источников права в юридической науке царит полнейшая «терминологическая неразбериха». Например, выше мы уже говорили, что некоторые авторы относят к нетипичным источникам права судебный прецедент или правовую доктрину. На наш взгляд, термин «нетипичный» в качестве инородного для данной правовой системы источника права к судебному прецеденту применим лишь отчасти. Действительно, типичным источником права прецедент является для стран общего права. Однако прецеденты, сформулированные Конституционным Судом Российской Федерации, можно назвать относительно новым для отечественной правовой системы источником права, но никак не «нетипичным». Учитывая, что одним из основных источников конституционного права являются прецеденты Конституционного Суда, а также Европейского суда по правам человека, а не рядовой прецедент, мы будем относить данные формы права к категории «вторичных» или «производных» источников права.
Нужно сказать, что понятие «вторичный источник права» также не отличается однозначностью, что не в последнюю очередь обусловлено двойственной семантикой слова «вторичный». Так, согласно толковому словарю Ожегова «вторичный» может пониматься, во-первых, как происходящий (совершаемый, используемый) второй раз, образующий вторую ступень в чем-нибудь, представляющий собой вторую стадию в развитии чего-нибудь, так и в значении «второстепенный, побочный, являющийся следствием чего-нибудь» <18>. В словаре Т.Ф. Ефремовой это слово также рассматривается в значении «повторный» и «зависимый от основного» <19>.
———————————
<18> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986.
<19> Ефремова Т.Ф. Большой современный словарь русского языка: В 3 томах. М., 2006.
В этой связи некоторые авторы рассматривают вторичные источники права в значении второстепенных форм права. При этом в качестве основания такого подразделения выступает факт наличия в той или иной форме права непосредственно правовых норм: нормосодержащие источники объявляются первичными (основными), те же источники, которые не содержат норм права, относятся к вторичным или вспомогательным <20>.
———————————
<20> Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 11 — 18; Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Эксмо, 2007. С. 148.
Так, например, Г.Н. Суворов предлагает выделять «из общей массы источников конституционного права» первичные и вторичные (вспомогательные) источники конституционного права Российской Федерации. «Например, к первичным источникам, несомненно, необходимо причислить Конституцию Российской Федерации, законы, указы, постановления, а ко вторичным относятся решения высших судебных органов России, практика толкования Конституции России Конституционным Судом Российской Федерации, руководящие разъяснения Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, прецеденты Европейского суда по правам человека, правовые обычаи, юридические доктрины. Вторичные источники конституционного права России по-другому можно назвать — «источники особого рода» (источники «sui generis» (лат.))» <21>.
———————————
<21> Суворов Г.Н. Систематизация источников российского конституционного права // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. N 3. С. 3 — 6.
Мы не возьмем на себя смелость разграничивать «главные» (первичные) и «второстепенные» (вторичные) источники конституционного права, хотя считаем, что отнесение правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации или прецедентов Европейского суда по правам человека к «вспомогательным» источникам права по меньшей мере опрометчиво. В этой связи в рамках данной работы понятие «вторичный источник права» будет рассматриваться исключительно в значении «производный», т.е. опирающийся на иные (первичные) источники права.
По определению не может быть «нетипичным» источником права правовая доктрина, поскольку в материальном смысле система представлений о праве является одним из основных источников права в рамках любой правовой системы. М.Н. Марченко характеризует правовую доктрину как «вторичный» источник, имеющий огромное влияние на законодателя и правоприменителя, особенно в религиозной и социалистической правовых семьях <22>. Термин «вторичный» в данном случае представляется несколько неудачным, поскольку может пониматься как указание на «производный» характер правовой доктрины от «первичного» источника права, например нормативно-правового акта. Однако зачастую положения правовой доктрины выполняют функцию «правовой идеи», которая затем получает законодательное выражение (так, например, было с теорией разделения властей). Скорее, правовую доктрину можно назвать «неформализованным» источником права.
———————————
<22> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 111 — 112.
Таким образом, мы предлагаем наряду с основным источником права (в том числе — конституционного) выделять:
а) нетипичные источники конституционного права, к которым можно отнести правовой обычай и договор нормативного содержания;
б) вторичные источники конституционного права, такие как акты Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека, которые представляют собой конституционно-правовые формы судебного прецедента;
в) неформализованные источники права, которые принадлежат к разряду интерсубъективных явлений и выступают детерминантами правосознания законодателя и правоприменителя (правовая доктрина и правовые принципы).
Данное подразделение осуществляется нами в зависимости от использования тех или иных способов формализации правовых предписаний. Так, правовой обычай и договор нормативного содержания, по сути, являются самостоятельными или первичными формами права, однако инородными для российской правовой системы, поэтому для их легитимации в данной системе используются специальные нормативно-правовые акты. Правовой обычай для своего существования в качестве самостоятельной формы права требует наличия соответствующей бланкетной нормы права, а международный договор — закона о его ратификации. Исключением из этого правила на первый взгляд представляются внутренние нормативные договоры, например, между Российской Федерации и ее субъектами, которые не требуют специального правоустанавливающего акта или акта правотворчества.
Однако, во-первых, само существование данной формы права базируется на ст. 11 Конституции Российской Федерации, в которой говорится, что разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляется настоящей Конституцией, Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. Без этого упоминания в Основном Законе существование данной формы права было бы нелегитимным. Во-вторых, инородность данной формы права российской системе права привела к ее своего рода юридическому отторжению. На сегодняшний день она практически вытеснена из сферы разграничения компетенции федеральным законом, который именно в этом качестве как раз Конституцией в ст. 11 не назван.
Вторичные или производные источники конституционного права, напротив, имеют самостоятельное существование в данной системе права в качестве самостоятельной и традиционной (легальной, предусмотренной) формы права и не требуют специального легитимирующего вмешательства нормативного акта. Вместе с тем данные источники права, как это и следует из названия, производны от того или иного нормативно-правового акта. Более того, свою юридическую силу они получают от первичного источника. Так, например, правовые позиции Конституционного Суда, по нашему мнению, имеют юридическую силу конституционно-правовых норм (силу, но не значение в системе права), поскольку, составляя неразрывное единство с текстом Конституции, образуют так называемую реальную или фактическую конституцию.
В этом смысле сложная ситуация сложилась с прецедентами Европейского суда по правам человека. Они также являются вторичными источниками права, производными от положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Сама же Конвенция, представляя собой нетрадиционный источник российского права (договор нормативного содержания) согласно конституционному положению ч. 4 ст. 15 занимает особое место в национальной правовой системе и, в частности, обладает большей юридической силой, чем нормы федеральных законов. Однако положения Конвенции не могут превалировать над основным источником российского права — Конституцией Российской Федерации, а поскольку прецеденты Европейского суда производны от положений Конвенции, их юридическая сила (на наш взгляд, здесь можно употребить данный термин) не может быть выше, чем юридическая сила правовых позиций Конституционного Суда.
Наконец, выделяемые отдельно правовая доктрина и правовые принципы вообще не обладают качеством официально закрепленной текстуальной формы права и носят неформализованный характер. Конечно, правовые принципы, например, могут закрепляться в нормативных правовых актах различного уровня, в том числе и в Конституции Российской Федерации. Однако в данных правовых формах (формализованных источниках права) правовые принципы или положения правовой доктрины только обозначаются. Содержание же этих источников права, представляющее сам механизм регулятивного воздействия на общественные отношения, находится в сфере интерсубъективного.
Список использованной литературы
1. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2002. 800 с.
2. Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 11 — 18.
3. Белкин А.А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации // Учен. зап. ин-та права. СПб., 2001. Вып. 8. С. 4 — 11.
4. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Note bene, 2000.
5. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и государство: теория и практика. 2005. N 1.
6. Данцева Татьяна Николаевна. Формальные источники права: Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. 192 с.
7. Кириллова А.Ф. Место судебного прецедента в системе источников финансового права // Финансовое право. 2012. N 11. С. 36 — 40.
8. Конституционное право России: Учебник / Отв. ред. А.Н. Кокотов и М.И. Кукушкин. М.: Юристъ, 2003. 538 с.
9. Конституционное право: университетский курс: Учебник: В 2 томах / С.В. Арбузов, Т.В. Бережная, И.А. Володько и др.; под ред. А.И. Казанника, А.Н. Костюкова. М.: Проспект, 2015. Т. 1. 432 с.
10. Кухнина Л.Ю. О дефиниции «нетипичные источники права» в отечественной правовой науке // Евразийский юридический журнал. 2015. N 12. С. 98 — 100.
11. Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб., 2006.
12. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001.
13. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Эксмо, 2007.
14. Петров К.В., Сапун В.А., Смирнова М.Г. Нетипичные источники российского права // Российский юридический журнал. 2009. N 1 (64). С. 7 — 16.
15. Проблемы науки конституционного права: Монография / Отв. ред. А.Н. Кокотов. Екатеринбург, 1998. С. 39 — 51.
16. Рожнов А.П. Правоприменительная практика как нетрадиционный источник российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 10.
17. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы / И.С. Власов, В.И. Лафитский, О.А. Макаренко и др.; под ред. В.И. Лафитского. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2012. Т. 1: Правовые системы Восточной Европы. 528 с.
18. Суворов Г.Н. Систематизация источников российского конституционного права // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. N 3. С. 3 — 6.
19. Храмов Д.В. Теоретические основы разделения традиционных и нетрадиционных источников права, их взаимосвязь и взаимодействие // Вестник Саратовской государственной академии права. 2009. N 3 (67). С. 35 — 39.