Вертикальные антиконкурентные соглашения

Главная /

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия.

Сергей ПУЗЫРЕВСКИЙ,

начальник Правового управления ФАС России,

кандидат юридических наук

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия.

Основные тенденции

Современная рыночная экономика, основанная на принципах свободы договора и добросовестной конкуренции, является весьма уязвимой в случае заключения конкурентами на товарном рынке соглашений, которые реализуются не в интересах потребителей и приводят к ограничению конкуренции.

Несмотря на то, что антимонопольное законодательство имеет уже практически двадцатилетнюю историю, применение запретов на антиконкурентные соглашения не имеет такой богатой практики, как, например, реализации запретов на злоупотребление доминирующим положением или недобросовестную конкуренцию.

Однако это не означает, что российской экономике не присущи эти опасные тенденции монополистической деятельности на товарных рынках.

Активное применение антимонопольными органами в последние годы ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и формирование судебной практики в этой сфере породило широкую дискуссию как о сфере действия запретов в отношении антиконкурентных соглашений и согласованных действий, так и о порядке их пресечения антимонопольными органами.

В рамках настоящей статьи мы постараемся остановиться на наиболее актуальных вопросах применения ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольными органами и судами и проанализировать некоторые предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства в этой сфере.

Общая характеристика запретов

Закон о защите конкуренции формулирует ряд запретов, которые применяются к соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Анализируя запреты, сформулированные в отношении соглашений, следует помнить, что понятие «соглашение» толкуется антимонопольным законодательством достаточно широко.

Так, согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Такая трактовка позволяет относить к соглашениям практически любые договоренности хозяйствующих субъектов.

Все соглашения, в отношении которых антимонопольным законодательством предусмотрены запреты, можно условно разделить на следующие виды:

• горизонтальные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке;

• вертикальные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

• конгломератные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, и осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Анализируя характер существующих запретов, их также можно разделить, в зависимости от необходимости исследования последствий заключенного соглашения, на запреты perse, т.е. безусловные запреты, не требующие установления факта ограничения конкуренции, и условные запреты, применяемые к соглашениям в случае, если в результате заключения соглашения происходит ограничение конкуренции.

Следует отметить, что предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты perse применяются лишь к горизонтальным и конгломератным соглашениям. Что касается вертикальных соглашений, то в силу ч. 1.1 ст. 11 Закона указанные запреты могут быть применены к вертикальным соглашениям лишь в случаях, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. При этом правонарушение квалифицируется по ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В отношении вертикальных соглашений в 2009 г. появились особые запреты perse, которые не являются запретами полностью безусловными, поскольку применяются лишь к тем соглашениям хозяйствующих субъектов, доля хотя бы одного их которых на рынке того товара, в отношении которого заключается «вертикальное» соглашение, превышает 20% (ст. 12 Закона о защите конкуренции).

К числу запретов perse для вертикальных соглашений Закон относит:

• запрет на установление цены перепродажи товара;

• запрет предъявлять покупателю требование не допускать товар конкурента для продажи (исключение составляют случаи организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).

Правительством РФ определены общие исключения в отношении вертикальных соглашений хозяйствующих субъектов, соблюдение которых исключает возможность применения санкций со стороны антимонопольных органов.

Анализируя соотношение запретов, применяемых к соглашениям и согласованным действиям, необходимо отметить, что согласованные действия запрещены только ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и, следовательно, не могут касаться вертикальных соглашений.

Несмотря на то, что ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции предусматривает, что совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям, отграничение соглашений и согласованных действий является непростой задачей и имеет определенные сложности в правоприменении.

Связано это, в первую очередь, с тем, что критерии определения согласованных действий, предусмотренные ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, подходят как для действий хозяйствующих субъектов, которые имеют в свой основе соглашение, так и для независимых действий хозяйствующих субъектов, результатом которых являются последствия, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Поэтому зачастую антимонопольные органы, а вслед за ними и суды квалифицируют действия хозяйствующих субъектов, противоречащие положениям ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и реализуемые в рамках достигнутой между ними договоренности, в качестве согласованных действий, а не в качестве антиконкуретного соглашения, в случае отсутствия прямых доказательств заключения последнего.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное ФАС России в отношении двух нефтяных компаний, осуществляющих розничную продажу автомобильных бензинов на территории г. Томска.

В 2008 г. по результатам анализа данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты, проводимого ФАС России, выявлено, что при осуществлении розничной продажи на АЗС автомобильных бензинов и дизельного топлива в г. Томске ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» одновременно в течение года устанавливали и поддерживали одинаковый уровень цен на указанные товары. При этом указанные хозяйствующие субъекты входят в группу лиц вертикально интегрированных нефтяных компаний, реализующих на оптовом рынке нефтепродукты для их конкурентов, что предоставляет им дополнительные возможности влиять на условия обращения нефтепродуктов на Томском рынке.

Решением ФАС России ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» признаны нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на автомобильные бензины и дизельное топливо на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов. Указанным лицам выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Общества оспорили решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявленные требования удовлетворены, поскольку, по мнению судов, антимонопольным органом не доказана согласованность действий хозяйствующих субъектов по повышению цен на бензин и дизельное топливо на одном товарном рынке.

Кассационная инстанция решения нижестоящих судов отменила, а в удовлетворении исковых требований отказала, ссылаясь на следующее.

По мнению кассации, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ кассационная инстанция указала, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, − может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

По мнению ФАС МО, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при предоставлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В материалах дела имелись доказательства, свидетельствующие, что в период с января 2007 г. по январь 2008 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Томскнефтепродукт» поддерживали одинаковый уровень, а также одновременно повышали на одинаковую величину розничные цены на автомобильные бензины АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на Томском локальном рынке нефтепродуктов.

Суду были предоставлены доказательства формирования цены на нефтепродукты в виде расчета их себестоимости для каждой из указанных компаний. Из этих расчетов следовало, что структура себестоимости, учитывая транспортную составляющую, существенно различается.

Все это свидетельствовало о том, что у антимонопольного органа были основания для признания действий указанных нефтяных компаний по установлению и поддержанию цен на нефтепродукты в качестве нарушающих ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем постановлением кассационной инстанции акты нижестоящих судов отменены а решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

При этом из содержания приказов одного из обществ об установлении цены на нефтепродукты на АЗС можно было сделать косвенный вывод о том, что совершению указанных действий предшествовала договоренность. Однако отсутствие прямых доказательств такой договоренности не позволило антимонопольному органу и суду квалифицировать данные действия нефтяных компаний в качестве антиконкурентного соглашения.

Не менее значимым с методологической точки зрения является дело о согласованных действиях торговых сетей, ставшее предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ…

Постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами».

Постановление ФАС Московского округа (далее – ФАС МО) от 10 июня 2009 г. № КА-А40/4646-09.

Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г.№ 15956/08 и постановление ФАС Поволжского округа от 24 июня 2010 г. № А65-3185/2008 по делу об обжаловании торговыми сетями решения Татарстанского УФАС России.

В конце февраля 2016 г. были опубликованы разъяснения Президиума ФАС России о вертикальных соглашениях и о доказывании недопустимых соглашений и согласованных действий на товарных рынках (далее – «Разъяснения»)1.

Разъяснения направлены на обеспечение единообразия практики применения антимонопольного законодательства. Несмотря на формально необязательный характер таких разъяснений, позиции Президиума ФАС как уполномоченного коллегиального органа ведомства всегда учитываются территориальными управлениями при разрешении дел всеми территориальными органами ФАС.

В контексте рассматриваемых Разъяснений следует уделить особое внимание двум следующим моментам:

(1) Что ФАС понимает под вертикальными соглашениями

Согласно Разъяснениям, вертикальные соглашения являются гражданско-правовыми договорами в любой форме, которые предусматривают переход товара от одного лица к другому для целей последующей продажи товара.

К таким соглашениям могут быть отнесены дилерские и дистрибьюторские договоры, даже когда стороны таких договоров реализуют товары на одном товарном рынке, в следующих случаях:

  • дистрибьютор осуществляет продажу товаров производителя и не производит взаимозаменяемые товары;
  • дистрибьютор реализует взаимозаменяемые товары, производимые разными производителями;

Ранее четвертый антимонопольный пакет исключил положения Федерального закона «О защите конкуренции», ограничивающие распространение норм о вертикальных соглашениях на агентские договоры. Тем не менее, ФАС России указал, что агентский договор не подпадает под определение вертикального соглашения, поскольку такие соглашения должны обязательно предусматривать переход товара от одного лица к другому.

ФАС напоминает, что к вертикальным соглашениям не относятся лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительных прав.

В качестве примера допустимых вертикальных соглашений в Разъяснениях приведены дилерские соглашения между автопроизводителями и официальными дилерами, отвечающие положениям Кодекса поведения в автомобильном секторе, разработанного Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованные с ФАС России.

(2) Что ФАС считает доказательством антиконкурентного соглашения

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.

К прямым доказательствам наличия антиконкурентного соглашения ФАС относит:

  • договоры в письменной форме;
  • протоколы совещаний (собраний);
  • переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

В качестве косвенных доказательств может быть квалифицировано:

  • отсутствие экономического обоснования поведения одного хозяйствующего субъекта, создающего преимущества для другого субъекта и не направленное на получение прибыли;
  • взаиморасчеты хозяйствующих субъектов, свидетельствующие о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения / совершения согласованных действий;
  • использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
  • оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
  • формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

Поскольку недопустимые согласованные действия характеризуются отсутствием непосредственного соглашения хозяйствующих субъектов, доказывание таких действий происходит в основном с помощью косвенных доказательств. Более того, ФАС со ссылкой на судебную практику отмечает, что для констатации факта антиконкурентного соглашения может быть достаточно совокупности лишь косвенных доказательств.

Таким образом, Президиум ФАС в рамках полномочий по разъяснению законодательства, предусмотренных четвертым антимонопольным пакетом, продемонстрировал работу над формированием единообразной практики применения антимонопольного законодательства. Представляется, что систематизация правовых позиций по рассмотренным вопросам будет способствовать единообразной правоприменительной практике при рассмотрении региональными управлениями дел о нарушении законодательства о защите конкуренции.

1Разъяснение № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» и Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»

Новое в регулировании ограничения конкуренции посредством заключения антиконкурентных соглашений

С принятием так называемого «второго антимонопольного пакета» — поправок в закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации, многие компании, в коммерческую деятельность которых вовлечены дистрибьюторские и дилерские договоры, смогли вздохнуть с облегчением — были внесены долгожданные изменения в статью 11 Федерального закона от 26.07.2009 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон «О защите конкуренции»), устанавливающую запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия.

Буквально за месяц до вступления в силу измененной статьи 11 было принято не менее долгожданное Постановление Правительства Российской Федерации, утвердившее, в соответствии с частью 2 статьи 13 закона «О защите конкуренции», общие исключения в отношении отдельных антиконкурентных соглашений, запрещенных статьей 11.

Безусловно, данные изменения были необходимы. Потребность в них испытывали и участники товарных рынков, и сами антимонопольные органы. Однако новеллы статьи 11 закона «О защите конкуренции» не столь существенно, как кажется на первый взгляд, упростили жизнь участникам «вертикальных» соглашений. Теперь для поддержания «вертикальных» соглашений в законных рамках недостаточно знать только нормы антимонопольного законодательства. Придется разобраться в логистике, системе продаж и маркетинге своей компании, а также узнать ближе всех контрагентов, с кем уже заключены или будут заключаться «вертикальные» соглашения.

Для прояснения причин необходимо обратиться к истокам.

Экскурс в историю

Установление запретов на антиконкурентные соглашения участников товарных рынков является распространенной практикой во всех странах с развитой рыночной экономикой. Ввод государственных ограничений на свободу определения условий сотрудничества между самостоятельными хозяйствующими субъектами имеет определенные цели — недопущение монополизации рынков, устранение препятствий конкурентному развитию рынков. Данные запреты присутствуют и в российском антимонопольном законодательстве.

Так, Закон РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон РСФСР) до введения в действие закона «О защите конкуренции» содержал статью 6, запрещающую ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов. Статьей 6 были установлены:

  • абсолютный запрет «горизонтальных» соглашений, которые приводили или могли привести к негативным последствиям, перечисленным в части 1 данной статьи;
  • запрет на любые «горизонтальные» соглашения, которые могли привести к иным негативным последствиям для конкурентной среды, помимо тех, что содержались в части 1 статьи 6 (часть 2 статьи 6);
  • запрет на достижение «вертикальных» соглашений, если в результате таких соглашений имелись или могли иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции (часть 3 статьи 6).
  • С помощью статьи 6 Закон РСФСР воздействовал на антиконкурентные договоренности конкурирующих субъектов товарных рынков и на не конкурирующих участников отдельных «вертикальных» соглашений. Однако при ее применении возникал ряд серьезных проблем. Во-первых, данная статья не имела механизмов воздействия на иные антиконкурентные соглашения, если они не обладали признаками, установленными статьей 6, и не относились к «горизонтальным» или «вертикальным». Во-вторых, статья не содержала каких-либо абсолютных запретов в отношении «вертикальных» соглашений, что вызывало необходимость доказывания антимонопольными органами фактов наступления или реальной угрозы наступления негативных последствий для конкурентной среды в результате достижения опасных для конкуренции «вертикальных» соглашений.

Данные проблемы удалось радикально разрешить с принятием в 2006 году модернизированного и существенно усложненного Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», сменившего Закон РСФСР.

Новый закон «О защите конкуренции» ввел в действие статью 11, установившую запрет на любые антиконкурентные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов независимо от того, являются ли такие хозяйствующие субъекты участниками одного товарного рынка или разных и, соответственно, независимо от того, являются ли такие соглашения «горизонтальными» или «вертикальными».

Частью 1 статьи 11 был установлен исчерпывающий перечень негативных последствий, которые могут возникнуть в результате достижения антиконкурентных соглашений. Антиконкурентными были названы те соглашения, что приводят или могут привести к следующему:

  • установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
  • повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
  • разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупке товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
  • экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
  • навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
  • экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
  • сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
  • созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
  • установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Перечисленные последствия воплощали наиболее опасное воздействие на конкурентную среду, в связи с чем соглашения, приводящие или способные привести именно к таким последствиям, были отнесены частью 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции» к абсолютно запрещенным соглашениям.

Абсолютный запрет примечателен следующим. Независимо от того, причинен ли реальный ущерб конкурентной среде от исполнения антиконкурентного соглашения, сам факт заключения соглашения, в котором присутствует условие, способное вызвать в будущем какое-либо негативное последствие из перечисленных в части 1 статьи 11, уже является нарушением антимонопольного законодательства, влекущим соответствующую ответственность. Иными словами, для признания нарушения при выявлении подобного антиконкурентного соглашения антимонопольным органам больше не требовалось доказывать факт ограничения конкуренции. Достаточным стало обнаружение в заключенном соглашении условий, указывающих на последствия, перечисленные в части 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции».

Кроме того, с появлением абсолютно запрещенных соглашений стала очевидна невозможность применения к ним норм о допустимости «вертикальных» соглашений, содержащихся в статье 12 закона «О защите конкуренции», а также статьи 13, установившей в отношении антиконкурентных соглашений правило разумности и правило об общих исключениях, принимаемых Правительством Российской Федерации.

Статьи 12 и 13 закона «О защите конкуренции» могли применяться только к запрещенным частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции» соглашениям, в силу чего хозяйствующие субъекты, достигшие абсолютно запрещенных соглашений по части 1 статьи 11, не имели возможности представить доказательства положительного эффекта таких соглашений для коммерческой или производственной деятельности, а также доказательств отсутствия ограничений конкуренции в связи с подобными соглашениями.

Таким образом, с принятием в 2006 году закона «О защите конкуренции» все соглашения, которые имели намек на эксклюзивность, исключительность отношений сторон, указание на территорию действия договора или территорию действия его участников, включали в себя условия об объемах покупки или продажи товара или аналогичные условия, моментально попали в разряд незаконных, поскольку само заключение любого соглашения с такими условиями в контексте части 1 статьи 11 нового закона являлось нарушением антимонопольного законодательства.

Стоит ли говорить, что условие любого дистрибьюторского договора об эксклюзивности продажи товара дистрибьютором или условие дилерского договора об исключительной продаже дилером товара только одного производителя или поставщика можно сформулировать в соглашении только во взаимосвязи с территорией, на которой такое право эксклюзивной продажи или обязательство будут действовать, и что такие условия являются неотъемлемыми для большинства дистрибьюторских и дилерских договоров? Стоит ли упоминать, что существование дистрибьюторских и дилерских отношений является типичной и общепринятой коммерческой практикой для многих компаний, которые выбрали своей стратегией распространение продукции через доверенных торговых посредников, способных перенять, поддерживать и внедрять на новых рынках лучшую мировую практику успешного распространения и поддержания конкурентоспособности товара? Не стоит. Все это общеизвестно. Однако, несмотря на распространенность дистрибьюторских и дилерских отношений в Российской Федерации, целых три года, вплоть до августа 2009 года, соглашения с дилерами и дистрибьюторами оставались вне закона.

Вопреки запретам статьи 11 закона «О защите конкуренции» практика выстраивания отношений по распространению продукции через дистрибьюторов и дилеров на российских рынках не была устранена. Более того, с 2006 года она не претерпела существенных изменений и не утратила актуальности. Несмотря на антиконкурентность таких соглашений производители, оптовые продавцы и их контрагенты — дистрибьюторы и дилеры не поспешили прекратить взаимодействие. Они всего лишь стали проявлять большую осторожность в выборе партнеров и изобретательность при «маскировке» положений договоров, которые могли быть истолкованы антимонопольными органами как нарушающие часть 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции». При этом более сознательные хозяйствующие субъекты, опасающиеся возможности привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, стали атаковать антимонопольные органы, направляя на проверку потенциально антиконкурентные проекты соглашений. В результате коммерческая деятельность замирала в ожидании ответов надзирающего органа, а антимонопольная служба утопала в шквале обращений о проверке соответствия проектов соглашений антимонопольному законодательству.

Таким образом, проявились два отрицательных момента, послужившие основой для начала работы по подготовке поправок в статью 11 закона «О защите конкуренции».

Первый — колоссальная нагрузка на ресурсы антимонопольных органов в связи с многочисленными запросами хозяйствующих субъектов о проверке проектов соглашений на предмет соответствия статье 11. При этом многие «вертикальные» соглашения, направляемые в ФАС России, не содержали губительных для конкурентной среды условий, но тем менее являлись запрещенными, а отдельные обращения вообще не содержали поводов для признания соглашений противоречащими антимонопольному законодательству, но тем не менее требовали экспертной проверки антимонопольной службы из-за существовавшей неоднозначности толкования статьи 11.

Второй момент — острая необходимость отнесения к разряду абсолютно запрещенных только тех «вертикальных» соглашений, что представляют наиболее серьезную опасность для конкурентной среды, поскольку стала очевидна незначительность антиконкурентного эффекта большинства абсолютно запрещенных «вертикальных» соглашений.

Пояснительная записка к результатам данной работы, к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», объяснила цель внесения изменений в статью 11 закона «О защите конкуренции» — «исключение ситуаций, когда соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами на рынке, формально попадают под безусловный запрет, но не приводят к негативным последствиям на рынке». Суть изменений состояла в разграничении безусловных запретов на заключение соглашений и (или) совершение согласованных действий конкурирующими хозяйствующими субъектами и хозяйствующими субъектами, не являющимися конкурентами.

Теперь расскажем о новеллах ныне действующей редакции статьи 11.

Новая редакция статьи 11 закона «О защите конкуренции»

Изменения, внесенные в статью 11 закона «О защите конкуренции» Федеральным законом от 17.07.2009 г. № 164-ФЗ, вывели из-под абсолютного запрета части 1 статьи 11 все «вертикальные» соглашения благодаря добавлению в статью 11 новой части 1.1.

Теперь все соглашения, соответствующие признакам «вертикальных», не являются заведомо незаконными, даже если приводят или могут привести к последствиям, установленным частью 1 статьи 11. Абсолютные запреты части 1 статьи 11 в связи с изменениями распространяются только на «горизонтальные» и иные соглашения, не являющиеся «вертикальными».

Однако прежде чем испытать чувство радости в связи с появившейся свободой для сторон «вертикальных» соглашений, следует уделить особое внимание одному нюансу — введенная часть 1.1 статьи 11 закона «О защите конкуренции» не определяет антиконкурентные «вертикальные» соглашения в разряд неопасных для конкурентной среды! Сейчас «вертикальные» соглашения, которые содержат условия, способные ограничить конкуренцию, относятся к соглашениям, запрещенным частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Это означает, что в каждом случае выявления подобного антиконкурентного «вертикального» соглашения антимонопольным органам потребуется доказать, что в связи с таким соглашением имеет место или существует реальная угроза ограничения конкуренции.

Никак нельзя обойти вниманием и появившиеся категории абсолютно запрещенных «вертикальных» соглашений. Согласно новой части 1.2 статьи 11, за исключением вертикальных соглашений, которые являются допустимыми в соответствии со статьей 12 закона «О защите конкуренции», абсолютно запрещенными теперь являются «вертикальные» соглашения:

  • которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (пункт 1 части 1.2 статьи 11);
  • в соответствии с которыми продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя (пункт 2 части 1.2 статьи 11).

При этом новые абсолютные запреты в отношении «вертикальных» соглашений не распространяются только на «вертикальные» соглашения, допустимые в соответствии со статьей 12 Закона «О защите конкуренции». Такими разрешенными «вертикальными» соглашениями теперь являются:

  • договоры коммерческой концессии (часть 1 статьи 12);.
  • договоры между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (часть 2 статьи 12).

Важно помнить, что если «вертикальное» соглашение не отвечает признакам, установленным статьей 12 закона «О защите конкуренции», такое соглашение ни в коем случае не должно попадать под абсолютный запрет части 1.2 статьи 11. В противном случае один только факт заключения подобного соглашения будет являться нарушением антимонопольного законодательства. Доказывать ограничение конкуренции в связи с таким «вертикальным» соглашением антимонопольному органу не потребуется.

Обязательно следует учитывать и то, что «вертикальное» соглашение, не являющееся допустимым по статье 12 закона «О защите конкуренции» и не попадающее под абсолютный запрет части 1.2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», но содержащее какие-либо антиконкурентные условия, является запрещенным согласно части 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Признавать нарушение антимонопольного законодательства в связи с таким антиконкурентным «вертикальным» соглашением антимонопольный орган будет с учетом правила разумности части 1 статьи 13 закона «О защите конкуренции» и правила об общих исключениях части 2 статьи 13 закона «О защите конкуренции».

Правило разумности позволяет хозяйствующим субъектам, достигшим антиконкурентных соглашений, признаваемых таковыми в соответствии с частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», предоставить в антимонопольные органы доказательства того, что такие антиконкурентные соглашения могут быть признаны допустимыми ввиду следующих причин:

  • такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
  • такие соглашения не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений;
  • результатом таких соглашений является или может являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке (пункт 1 части 1 статьи 13) или получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (пункт 1 части 1 статьи 13).

Данное правило подразумевает, что антиконкурентные соглашения, запрещенные частью 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции», могут признаваться допустимыми, но только в том случае, если негативный эффект для конкуренции значительно меньше совокупного положительного экономического эффекта от их исполнения.

Правило об общих исключениях предусматривает возможность ввода Правительством Российской Федерации общих исключений в отношении отдельных антиконкурентных соглашений, попадающих под запрет части 2 статьи 11 закона «О защите конкуренции». Такие общие исключения вводятся на конкретный срок и позволяют заключать антиконкурентные соглашения, но только в случае соответствия установленным признакам и условиям.

Первые общие исключения введены Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» (далее — Постановление) и в течение ближайших 5 лет будут действовать на территории Российской Федерации в отношении:

  • соглашений между покупателями и продавцами;
  • соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Введенные общие исключения позволяют хозяйствующим субъектам, применяя положения Постановления, самостоятельно оценивать антиконкурентный эффект от планируемых к заключению соглашений, которые содержат признаки ограничения конкуренции. С помощью норм Постановления хозяйствующим субъектам предлагается самостоятельно определить допустимость таких соглашений с позиции антимонопольного законодательства. При этом если по итогам оценки соглашения оно окажется не соответствующим общим исключениям Постановления, то такое соглашение может быть признано антимонопольным органом допустимым, но только в том случае, если оно соответствует условиям, определенным частью 1 статьи 13 закона «О защите конкуренции».

Подводя итоги, необходимо отметить, что, несмотря на значительную либерализацию «вертикальных» соглашений, нормы антимонопольного закона стали еще более запутанными. Уже сейчас очевидно, что за неосторожным использованием антимонопольных нововведений в отношении «вертикальных» соглашений последует множество ошибок.

В какой бы области вы ни специализировались, теперь для выстраивания «вертикальных» отношений и корректного применения статей 11, 12, 13 закона «О защите конкуренции» вы должны быть юристом, маркетологом, логистом, товароведом и специалистом по продажам в одном лице. Кроме того, вам придется стать финансистом, чтобы заранее правильно подсчитать суммы «оборотных» штрафов, которые будут налагаться на вашу компанию за неосторожно заключенные «вертикальные» соглашения. При условии, конечно, что дело ограничится только административной ответственностью.

Для безошибочного применения столь сложных антимонопольных норм необходимо иметь четкое представление не только о собственных товарах и товарных рынках, но и о товарах и товарных рынках контрагентов, располагать однозначными и подтвержденными данными о долях присутствия на товарных рынках как вашей компании, так и контрагентов, поскольку именно рыночная сила участников «вертикальных» соглашений теперь является основным индикатором допустимой антиконкурентности их условий. Вся эта информация должна аккумулироваться и использоваться не только в отношении новых «вертикальных» связей, но и старых договоренностей. Придется пересмотреть и оценить на предмет антимонопольной допустимости все имеющиеся «вертикальные» соглашения, а также действующие системы продаж и внутренние корпоративные порядки работы с «вертикальными» контрагентами-дистрибьюторами, дилерами и прочими. Кроме того, важно постоянно помнить о тонкой грани между допустимыми антиконкурентными «вертикальными» соглашениями и пограничными запретами закона «О защите конкуренции» в отношении координации экономической деятельности и антиконкурентных «горизонтальных» соглашений, которая незаметно может исчезнуть вследствие необдуманного вовлечения в коммерческую деятельность теперь столь доступных «вертикальных» соглашений.

Не забывайте сами и напоминайте коллегам, участвующим в процессах продаж и маркетинга вашей компании, что игнорирование антимонопольного законодательства, учитывая небывалую активность ФАС России в последнее время, чревато крайне неприятными последствиями.

Федеральный закон от 26.07.2009 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Федеральный закон от 17.07.2009 г. № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами».

«Горизонтальное» соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, которые конкурируют между собой на товарном рынке (являются участниками рынка одного товара (взаимозаменяемых товаров)).

«Вертикальное» соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

К ним относятся, в том числе, дистрибьюторские и дилерские договоры.

Или абсолютный запрет.

Предложенный проект Соглашения об осуществлении конкурентных действий (далее «Соглашение о конкуренции») представляет собой двустороннею сделку, которая заключается между Работодателем и Сотрудником, для целей урегулирования совершения Сотрудником в будущем каких-либо конкурентных действий по отношению к своему бывшему Работодателю.

После увольнения Сотрудника и расторжения с ним трудового договора, у Работодателя может возникнуть острая необходимость в защите как конфиденциальной информации, полученной Сотрудником в ходе выполнения своих должностных обязанностей, так и непосредственно своего бизнеса в целом от возможных конкурентных действий со стороны бывшего Сотрудника в будущем.

Довольно часто Сотрудник после увольнения учреждает компанию, которая в последствие предоставляет услуги/товары аналогичные товарам и услугам самого Работодателя. Поскольку Сотрудник ранее мог иметь доступ к клиентской базе Работодателя, на практике возникают нередкие случаи при которых Сотрудник начинает осуществлять переманивание таких действующих клиентов Работодателя на свою сторону (к примеру, предлагая им более выгодные условия сотрудничества и прочее).

Соглашение как юридический инструмент, который позволяет защитить Работодателя в будущем от возможных конкурентных посягательств своих бывших сотрудников, был заимствован в российские правовые реалии из законодательства европейских стран, в частности ФРГ, Великобритании и Италии.

Рыночные рельсы, на которых базируется современная российская экономика, давно требуют осуществления эффективного правового регулирования конкурентных действий между бывшими сотрудниками и работодателями. Однако до сегодняшнего дня в России не существует ни комплексного нормативно-правового акта, ни единой правоприменительной практики, регулирующей вопрос составления и использования такого вида документа.

Разработанный шаблон Соглашения дает возможность сторонам самостоятельно (1) определить перечень действий осуществляемых Сотрудником, которые будут признаны конкурентными, (2) срок действия, в течение которых конкурентные действия Сотрудника в отношении своего бывшего Работодателя будут ограничены, а также (3) меры ответственности каждой из сторон Соглашения в случае нарушения его условий.

Определение видов конкурентных действий Сотрудника

Проект Соглашения о конкуренции создан для того, чтоб ограничить право Сотрудника после увольнения совершать конкурентные действия в отношении своего бывшего Работодателя. Под конкурентными действиями Сотрудника подразумеваются следующие, в частности:

(1) привлекать к сотрудничеству действующих клиентов и контрагентов Работодателя путем заключения отдельных договоров или ведения деловых переговоров; и/или

(2) привлекать к трудоустройству действующих сотрудников Работодателя, путем заключения трудовых договоров (контрактов) с ними; и/или

(3) использовать персональные данные работников, клиентов и контрагентов Работодателя, полученных в ходе выполнения Сотрудником своих должностных полномочий в личных целях или целях третьих лиц; и/или

(4) осуществлять какие-либо действия, признаваемые недобросовестной конкуренцией на рынке товаров и услуг, в понимании Федерального закона Российской Федерации «О защите конкуренции»; и/или

(5) учреждать, быть инвестором, участником, бенефициаром или иным собственником юридических лиц, которые осуществляют деятельность аналогичную с хозяйственной деятельностью бывшего Работодателя.

Довольно часто на практике Работодатели стремятся установить ограничение для Сотрудника, которое заключается во временном запрете трудоустраиваться на работу к прямым конкурентам бывшего Работодателя. И если в западных странах такое ограничение представляется закономерным в условиях рыночной экономики, то в российских правовых реалиях такое ограничение никогда не будет действовать по ряду причин.

Во-первых, основной аргумент заключается в недопустимости какого-либо ограничения нерушимого конституционного права каждого человека на труд. И если ограничение такого права разрешается в исключительных случаях и только на основании закона, то установление такого ограничения в тексте Соглашения о конкуренции или какого-либо другого документа будет считаться недействительным.

Во-вторых, аргументация может быть также найдена в общетеоретической плоскости гражданского права. Так, гражданская дееспособность каждого человека (т.е. возможность иметь права и обязанности, нести ответственность) может быть ограничена исключительно на основании прямого указания в норме закона, или на основании судебного решения. Потому ограничение дееспособности сотрудника по реализации своего права на труд путем заключения соглашений об ограничении такого права также признается недействительным.

Оговорка в отношении установления ограничения конкурентных действий Сотрудника

Само по себе ограничение конкурентных действий и заключение данного вида Соглашения о конкуренции с каждым увольняющимся сотрудником будет мало эффективным. Часто российские суды в случае возникновения спора принимают сторону бывшего Сотрудника по той причине, что установленные ограничения в отношении Сотрудника представляются «крайне обширными» или размытыми и неконкретными.

Потому проект разработанного Соглашения дает возможность установить конкретные условия, при которых бывший Сотрудник обязан будет соблюдать установленные ограничения:

(1) временной промежуток. Ограничение конкурентных действий не может длиться бесконечно. В шаблоне предложенного Соглашения пользователям дается возможность указать период времени (количество лет/месяцев), в течение которого будет действовать каждое конкретное ограничение. Обращаем внимание, что на практике срок действия таких ограничений не превышает более 2 (двух) лет.

(2) территориальное действие. Запрет на совершение бывшим Сотрудником конкурентных действий должен быть ограничен определенной территорией (к примеру, автономным округом, областью, городом). Чем конкретнее будет обозначен регион, на территории которого не допускается осуществление бывшим Сотрудником конкурентных действий в отношении Работодателя, тем больше шансов будет защитить позицию Работодателя в споре. К примеру, если бывший Сотрудник постоянно проживает на территории Алтайского края, разумным будет считаться ограничение конкурентных действий такого Сотрудника границами Алтайского края, а не, к примеру, границами Пермского края.

(3) компетенция бывшего Сотрудника. Чем выше и значимей должность бывшего Сотрудника, тем большая вероятность осуществления им конкурентных действий в отношении своего бывшего Работодателя. При принятии решения заключать или не заключать Соглашение о запрете конкуренции с определенным Сотрудником, Работодателю требуются взвесить следующие обстоятельства: (а) длительность трудоустройства Сотрудника в компании; (б) наличие доступа к конфиденциальной информации; (в) частота коммуникации и степень доверия с клиентами и контрагентами Работодателя.

(4) материальное вознаграждение Сотрудника (опционально). Трудовые отношения являются отношениями субординации. Для трудовых отношений не характерно равноправие сторон, так как Работодатель имеет гораздо более существенные материальные и технологические ресурсы для осуществления определенного давления на Сотрудника. Довольно часто суды Российской Федерации расценивают Соглашение о конкуренции как одну из форм давления Работодателя, а потому отказывают в защите прав Работодателя в случае нарушения бывшим сотрудником условий Соглашения о конкуренции. Для того, чтоб уравновесить баланс сил, эффективным является включение в текст Соглашения о конкуренции положений о возможном денежном вознаграждении Сотрудника, в случае если им будут в полном объеме выполнены все обязательства, предусмотренные текстом Соглашения о конкуренции.

Защита конфиденциальной информации, принадлежащей Работодателю

Часто российские работодатели не видят существенного отличия между Соглашением о конкуренции и Соглашением о защите конфиденциальной информации (далее именуемое как «Соглашение о конфиденциальности»), что на практике приводит к смешиванию предмета регулирования данных соглашений и невозможности эффективно защищать нарушенные законные права и интересы Работодателя в будущем.

Так, основная цель Соглашения о конфиденциальности заключается в недопущении разглашения коммерческой тайны Работодателя, которая стала известна Сотруднику в ходе выполнения своих трудовых обязанностей. Такое разглашение может быть допущено Сотрудником как в период трудоустройства в компании Работодателя, так и после расторжения/прекращения трудового договора (контракта). Однако в случае с Соглашением о конкуренции, Работодателя интересует возможность регулировать поведения своего бывшего Сотрудника непосредственно после расторжения трудового договора (контракта) с ним.

Как использовать документ

Документ может быть использован в работе крупных корпораций и предприятий, которые осуществляют свою деятельность на территории Российской Федерации, а также индивидуальными предпринимателями, осуществляющими наем сотрудников. Стоит отметить, что заключение данного типа соглашения с Сотрудником, который не достиг 18-летнего возраста, не допускается.

Для того, чтоб Соглашение о конкуренции имело юридическую силу, оно должно быть подписано обеими сторонами, при этом нотариальное удостоверение такого документа не требуется. Соглашение о конкуренции может быть подписано (1) при приеме Сотрудника на работу в первый рабочий день; или (2) в течение всего срока трудового договора (контракта). Важный момент заключается в том, что подписание Соглашения о конкуренции должно быть осуществлено не позднее последнего рабочего дня Сотрудника.

Применимое законодательство

Проект Соглашения о конкуренции разработан в соответствие с общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О защите конкуренции», Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Уголовного кодекса Российской Федерации, а также практикой составления соглашений такого вида.

Как изменить шаблон

Вы заполняете форму. Документ создается у вас на глазах по мере того, как вы отвечаете на вопросы.

По завершению вы получите его в форматах Word и PDF. Вы можете изменять его и использовать его повторно.