Требования к участникам закупки

Основные требования к участникам закупок по 223-ФЗ

— Общие сведения об установлении требований к участникам закупки
— Рекомендуемые общие требования к участникам закупки
— Требования к участникам закупки, установленные в соответствии с законодательством РФ
— Требования к добросовестности участников закупки
— Требование о непроведении ликвидации участника закупки
— Требование о неприостановлении деятельности участника закупки
— Требование о непризнании участника закупки банкротом
— Требование об отсутствии у участника закупки задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам
— Требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов
— Требования к квалификации участников закупки
— Требования к деловой репутации и опыту работы участника закупки
— Требования к наличию у участников закупки производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора
— Требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)
Наиболее распространенным нарушением, допускаемым заказчиками при осуществлении закупок, является установление к участникам закупки требований, не предусмотренных Положением о закупке и документацией о проведении закупки, либо установление требований, ограничивающих конкуренцию, что может повлечь за собой негативные последствия для заказчика, как в виде привлечения его или его должностных лиц к административной ответственности, так и в виде отмены результатов закупки.
Равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, являются основными принципами, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.
Справка содержит ссылки на складывающуюся правоприменительную практику по вопросам, связанным с правомерностью установления заказчиками тех или иных требований к участникам закупки.
Данный справочный материал поможет специалисту по закупкам разобраться, как максимально корректно сформулировать требования к участникам закупки в Положении о закупке, в документации о проведении закупки, чтобы это не повлекло за собой отмену результатов закупки и (или) наложение на должностных лиц заказчика (или самого заказчика) административного штрафа.

Общие сведения об установлении требований к участникам закупки

В силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Федеральный закон от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятым в соответствии с ними Положением о закупке.
Стоит отметить, что положения Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ не устанавливают каких-либо требований к участникам закупки.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен прямой запрет на создание заказчиком одному или нескольким участникам закупки преимущественных условий участия в торгах (в конкурсе или аукционе), в запросе котировок, в запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
Таким образом, при определении требований к участникам закупки необходимо предусматривать, чтобы установленные заказчиком требования не создавали преимущественных условий кому-либо из них.
В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ в документацию о закупке включаются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, которые определены непосредственно Положением о закупке заказчика.
Следовательно, в Положении о закупке должны быть отражены общие требования к участникам закупки, из числа которых заказчик включает требования в документацию о закупке, в зависимости от ее предмета.

Внимание!
Не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке (ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).

Штраф!
Предъявление требований к участникам закупки, которые не указаны в документации о закупке влечет за собой наложение административного штрафа:
— на должностных лиц в размере от 2 тыс. до 3 тыс. руб.;
— на юридических лиц — от 5 тыс. до 10 тыс. руб. (ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)).

Учитывая требование Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ о равноправии, справедливости и об отсутствии дискриминации по отношению к участникам закупки, требования, установленные заказчиком к участникам закупочных процедур, должны в равной степени распространяться на всех, кто подал заявку на участие в закупке (ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ).
Особенности предъявления требований к коллективным участникам закупки.
Частью 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ предусмотрено право группы лиц выступить на стороне одного участника закупки. Поскольку в данном случае участником закупки будет выступать группа лиц, то и соответствовать предъявленным требованиям должна группа лиц в совокупности, а не каждая отдельная входящая в нее организация, индивидуальный предприниматели или физическое лицо.
Установление заказчиком требований к отдельным лицам, входящим в состав коллективного участника закупки, противоречит правовому смыслу коллективного участника закупки (см. Постановление Верховного Суда РФ от 17.10.2016 г. по делу N А40-1962/2016). Более того, правоприменительная практика признает такие действия заказчика административным правонарушением, предусмотренным ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.
Таким образом, заказчик не вправе отклонить заявку, поданную коллективным участником, в связи с несоответствием участника предъявленным требованиям, если таким требованиям не соответствует только отдельное лицо, но соответствует группа в целом.

Рекомендуемые общие требования к участникам закупки

Общими требованиями, предъявляемыми заказчиком к участникам закупки, могут являться:
— соответствие участника закупки требованиям, установленным согласно законодательству РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;
— требования к добросовестности участников закупки;
— требования к квалификации участников закупки;
— требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Требования к участникам закупки, установленные в соответствии с законодательством РФ

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
При этом в силу п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ указанное выше правило в равной степени распространяется и на индивидуальных предпринимателей.
Перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии, установлен ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Таким образом, в том случае, когда в соответствии с законодательством РФ какая-либо деятельность подлежит лицензированию, заказчик вправе установить требование к участникам закупки о наличии у них лицензии на определенный вид или виды деятельности.
Требования к наличию членства участника закупки в саморегулируемой организации или наличию у участника закупки свидетельства о допуске к определенному виду работ, выданного саморегулируемой организацией, регулируется широким спектром законодательных актов, например:
— в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства — гл. 6.1 Градостроительного кодекса РФ;
— в сфере оценочной деятельности — Федеральным законом от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»;
— в сфере аудиторской деятельности — ст. 17 Федерального закона от 30.12.2008 г. N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
— в области энергетического обследования — гл. 4 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и т.д.
Стоит отметить, что приведенный выше перечень законодательных актов является далеко не исчерпывающим.
Следовательно, в том случае, если в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим определенный вид или виды деятельности, установлено обязательное требование о членстве в саморегулируемой организации или о наличии у таких лиц свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией, заказчик вправе предъявить такое требование к участникам закупки.

Требования к добросовестности участников закупки

Установление заказчиком в Положение о закупке, в документации о закупке требований к добросовестности участников закупки не противоречит действующему законодательству РФ и в полной мере соответствует принципу экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Такими требованиями могут являться:
— требование о непроведении ликвидации участника закупки — юридического лица;
— требование о неприостановлении деятельности участника закупки в порядке, предусмотренном КоАП РФ на дату подачи заявки на участие в закупке;
— требование об отсутствии решения арбитражного суда о признании участника закупки — юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Федеральный закон от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ);
— требование к участникам закупки об отсутствии у них задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;
— требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком (сотрудниками заказчика) конфликта интересов.

Требование о непроведении ликвидации участника закупки

В силу ст. 61 Гражданского кодекса РФ ликвидация юридического лица влечет прекращение его существования без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам.
При этом с момента принятия решения о ликвидации юридического лица срок исполнения его обязательств перед кредиторами считается наступившим.
Пунктом 9 ст. 63 Гражданского кодекса РФ определено, что ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения сведений об этом в Единый государственный реестр юридических лиц.
Таким образом, установление требования к участникам закупки о непроведении ликвидации юридического лица на момент подачи заявки на участие в закупке позволит заказчику быть уверенным, что обязательства, которые возникнут из заключенного по результатам закупки договора, будут исполнены юридическим лицом, признанным победителем закупки, в полном объеме, а в случае принятия решения о ликвидации данного юридического лица после заключения договора, обязательства перед заказчиком будут учтены в качестве требования кредитора в ликвидационном балансе ликвидируемого лица.

Требование о неприостановлении деятельности участника закупки

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ административное приостановление деятельности является видом административного наказания.
Статьей 3.12 КоАП РФ предусмотрено, что административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, их филиалов или представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.
При этом максимальный срок, на которой может быть установлено административное приостановление деятельности, составляет 90 суток.
Безусловно, административное приостановление деятельности участника закупки на дату подачи им заявки на участие в закупочной процедуре не будет способствовать качественному исполнению им своих обязательств по договору, а также эффективному расходованию заказчиком денежных средств на закупку товаров, работ, услуг.

Требование о непризнании участника закупки банкротом

Согласно абз. 2 ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ несостоятельность (банкротство) — признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по внесению обязательных платежей.
Следовательно, установление заказчиком требования к участникам закупки об отсутствии решения арбитражного суда о признании участника закупки — юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) на дату подачи заявки позволит исключить из участия в закупке лиц, фактически не способных исполнить свои обязательства по договору.

Требование об отсутствии у участника закупки задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам

Сам по себе факт нарушения победителем закупки (контрагентом) своих налоговых обязанностей не может являться доказательством получения участником (налогоплательщиком) необоснованной налоговой выгоды.
Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.
Для обеспечения участия в закупках добросовестных участников закупки, в целях исключения участия в закупке фирм-однодневок и возможных негативных налоговых последствий для заказчика, представляется важным устанавливать требование к участникам закупки об отсутствии у них задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Информация-разъяснение
С подробной позицией Федеральной налоговой службы по данному вопросу можно ознакомиться в Письме ФНС России от 11.02.2010 г. N 3-7-07/84.

Требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов

Одной из целей регулирования Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ является развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Для соблюдения указанного принципа и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности, согласно рекомендациям Федеральной антимонопольной службы, изложенным в Разъяснении ФАС России от 21.07.2015 «Стандарт осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц», заказчикам целесообразно установить в Положении о закупке, а также в иных своих нормативных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок (сотрудники заказчика, организатора закупок, инициатора закупок, члены комиссий), личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки.
Кроме того, с целью недопущения участия в закупках недобросовестных участников, в Положении о закупке, в документации о закупке целесообразно предусмотреть обязанность участника закупки продекларировать в заявке на участие в закупке отсутствие у него и его должностных лиц конфликта интересов с сотрудниками заказчика.
Таким образом, требование заказчика об отсутствии конфликта интересов между участником закупки и заказчиком не противоречит действующему законодательству о закупках, а также не может ограничить конкуренцию и в полной мере соответствует принципам добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений при осуществлении закупок товаров, работ, услуг.

Требования к квалификации участников закупки

Требованиями к квалификации участников закупки могут являться, например:
— требование к деловой репутации и опыту работы участника закупки;
— требования к наличию у участников закупки производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора.
Учитывая правоприменительную практику, именно необоснованное применение требований к квалификации участников закупки влечет за собой основные нарушения заказчиком принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также ограничение допуска к участию в закупке путем установления заказчиком неизмеряемых требований к участникам закупки, прописанных в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ.
При установлении требований к квалификации участников закупки также необходимо учитывать требование ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, которая гласит:
участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с Положением о закупке.

Требования к деловой репутации и опыту работы участника закупки

Необоснованное установление заказчиком требований к деловой репутации и опыту работы участника закупки на стадии допуска к участию в закупке влечет за собой нарушение требований ч. 1, 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ.
Приведенные выше доводы подтверждает и складывающаяся правоприменительная практика.
Так, судами признано противоречащим требованиям Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ установление заказчиком на стадии допуска к участию в закупке таких критериев, как:
— соответствие участника необходимому квалификационному минимуму, устанавливаемому заказчиком;
— наличие за последний год, предшествующий осуществлению закупки, опыта выполнения не менее двух аналогичных поставок товаров, работ, услуг стоимостью не менее 50% начальной (максимальной) цены договора, установленной документацией о закупке;
— регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя не позднее чем, за один год до даты размещения извещения о закупке.
При рассмотрении указанных выше требований на предмет их соответствия требованиям законодательства РФ, суды пришли к выводу, что указанные требования ограничивают конкуренцию, поскольку предусматривают допуск для участия в закупке участников, существующих на рынке продолжительное время, исключая при этом вновь созданные предприятия, способные на достойном уровне поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, а также что указанные требования не являются измеряемыми.

Информация-разъяснение
С подробной позицией судов по данному вопросу можно ознакомиться:
— в Решении Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.01.2014 г. по делу N А71-11305/2013;
— в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 г. N 17АП-3397/2014-АК по делу N А71-11305/2013;
— в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.2014 г. N Ф09-5133/14 по делу N А71-11305/2013.

Также к деловой репутации и опыту работы можно отнести требование заказчика о том, чтобы участниками закупки являлись только производители или их официальные представители (дилеры).
Учитывая положения ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ о недопустимости создания преимущественных условий для участия в закупке одному или нескольким ее участникам, представляется крайне важным надлежащим образом обосновать установление данного требования еще до момента размещения в единой информационной системе извещения и документации о закупке.
К такому же мнению склоняется правоприменительная практика.
Так, анализируя требования Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, суды приходят к выводу о том, что именно потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, при этом, суд учитывал наличие у заказчика надлежащего обоснования для установления данного требования.
Вместе с тем суды учитывают надлежащее обоснование заказчиком того, что поставка товара, являющегося предметом закупки, должна осуществляться производителем или уполномоченным дилером завода-изготовителя в связи с тем, что данный факт является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного оказания услуг в сфере своей профессиональной деятельности.

Информация-разъяснение
В качестве примера вывода суда по данному вопросу смотрите Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2014 г. по делу N А65-8455/2014.
Впоследствии данное решение суда поддержали апелляционная и кассационная инстанции:
— Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 г. по делу N А65-8455/2014;
— Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 г. по делу N А65-8455/2014;
— Определение Верховного суда РФ от 03.04.2015 г. N 306-КГ15-1535.

Суммируя изложенное, требование о наличии у участников закупки определенного уровня деловой репутации и (или) наличии определенного опыта работы целесообразно использовать в качестве критерия оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а в качестве общего (единого) требования к участникам закупки на стадии допуска к закупке — применять только при наличии у заказчика принципиальной потребности в данном требовании, а также при условии надлежащего обоснования установленного требования.

Требования к наличию у участников закупки производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора

Необоснованное установление заказчиком требований к наличию у участников закупки производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора, на стадии допуска к участию в закупке также может повлечь за собой нарушение требований ч. 1, 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ и аннулирование контролирующим органом результатов закупки.
При рассмотрении жалоб на установление заказчиком данных требований суды обращают внимание на то, чтобы заказчиком было надлежащим образом обосновано установленное в документации требование к участникам закупки.
Так, суды пришли к выводу о том, что заказчик правомерно установил требование к финансовым ресурсам страховых организаций-участников закупки (к величине уставного капитала участников закупки в размере 3 миллиардов рублей), поскольку общий размер максимально возможного убытка для заказчика составил именно 3 млрд руб. и при этом, заказчик не допустил ограничения конкуренции.
Стоит отметить, что в данном случае заказчик представил на рассмотрение суда подробный расчет общего размера своего максимально возможного убытка.

Информация-разъяснение
В качестве примера вывода суда по данному вопросу смотрите Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.06.2013 г. по делу N А07-6377/2013.
Впоследствии указанное решение суда поддержали апелляционная, кассационная и надзорная инстанции:
— Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 г. по делу N А65-8455/2014;
— Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 г. по делу N А65-8455/2014;
— Определение Верховного суда РФ от 03.04.2015 г. N 306-КГ15-1535.

Таким образом, полагаем, что установление заказчиком требований к участникам закупки о наличии у них в том числе производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора, на стадии допуска к участию в закупке тоже потребует от заказчика надлежащего обоснования установленных требований.
Исходя из изложенного, требование о наличии у участников закупки производственных мощностей, трудовых, финансовых и иных ресурсов, необходимых для исполнения договора, целесообразно использовать в качестве критерия оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а в качестве общего (единого) требования к участникам закупки на стадии допуска к закупке — применять только при наличии у заказчика принципиальной потребности в данных требованиях, а также при условии надлежащего обоснования установленных требований.

Требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Сразу стоит отметить, что согласно Федеральному закону от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ установление заказчиком требований к участникам закупки об отсутствии информации о них в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является правом, а не обязанностью заказчика.
Как отмечалось ранее, возможность применения заказчиком данного требования к участникам закупки должна быть прямо предусмотрена Положением о закупке.
Так, ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки, заказчик вправе установить требование к ее участникам об отсутствии информации о них:
— в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренном ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ;
— в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренном ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ).
Обращаем Ваше внимание на тот факт, что требования об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ или в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, могут предъявляться заказчиком как по отдельности, так и одновременно.
На что особенно хочется обратить внимание — требование заказчика о документальном подтверждении участником закупки своего соответствия данным требованиям (в том числе и в виде предоставления декларации или иного документа) будет являться неправомерным, поскольку данная информация содержится в единой информационной системе в открытом доступе для неограниченного круга лиц и заказчик (и (или) комиссия по осуществлению закупок) имеет возможность проверить соответствие участника закупки данному требованию самостоятельно в любой момент времени.
Суммируя изложенное, установление заказчиком надлежащим образом обоснованных, разумных и конкретных (измеряемых) требований к участникам закупки позволит ему быть уверенным в том, что участниками закупки будут являться только те лица, которые способны максимально эффективно выполнить условия договора в соответствии с потребностями заказчика, а также что при установлении таких требований заказчик не нарушил принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных нормами Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ.

Кто может являться участником закупки?

Законодательно установлен достаточно широкий круг лиц, которые могут выступать в качестве участника закупки (ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

  • любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения таких лиц и места происхождения их капитала);
  • любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (в том числе один или несколько ИП).

Кроме того, участниками закупки могут быть аффилированные между собой лица. Такое мнение выразило Минэкономразвития в своем письме от 27.10.2016 № ОГ-Д28-12371.

Форма объединения лиц для участия в закупке российским законодательством прямо не определена. На практике же подавляющее большинство подобных объединений основывается на договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности).

Участником закупки не может выступать:

  • организатор закупки, заказчик,
  • работники организатора или заказчика (п. 4 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — Закон № 135-ФЗ)).

Кроме того, родственники заказчика так же не смогут принять участие в закупках по 223-ФЗ. Минфин подготовил поправки в Закон № 223 — ФЗ, устанавливающие запрет на участие в закупках юридических и физических лиц, имеющих родственные связи с заказчиком. Текст законопроекта опубликован на едином портале проектов нормативных актов. В Минфине предполагают, что поправки вступят в силу с 1 января 2018 года.

Заказчик должен точно определить, кто и в каких случаях признается участником закупки. Так как в Законе № 223-ФЗ такие указания отсутствуют, то термин «участник закупки», а также условия приобретения этого статуса, должны быть закреплены в положении о закупке.

Почему этот вопрос имеет существенное значение? Частью 9 и 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участникам закупки предоставлено право обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, как в судебном, так и во внесудебном порядке (в соответствии со ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ), а положением о закупке предусматриваются и иные права. Например, может быть предусмотрено право обжалования действий организатора закупки в вышестоящий ведомственный орган (специализированную комиссию по рассмотрению споров).

Практика показала, что отсутствие четких критериев отнесения тех или иных лиц к числу участников закупки, включая регламентацию момента возникновения указанного статуса, иногда приводит к злоупотреблениям. Закупки массово обжалуются со стороны лиц, не только не имеющих реальной заинтересованности в участии в закупке, но зачастую и возможности поставок закупаемых товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Принципы отбора участников закупки

Из числа закрепленных в ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принципов закупки товаров, работ, услуг, ключевыми, имеющими отношение к отбору участников закупки, являются:

  1. равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
  2. отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Первый принцип реализуется с помощью следующих положений Закона № 223-ФЗ:

  • во-первых, путем установления практически неограниченного круга субъектов, которые могут выступать участниками закупки (ч. 5 ст. 3);
  • во-вторых, путем запрета на предъявление требований к участникам закупки по критериям, которые не указаны в документации о закупке (ч. 6 ст. 3).
  • в-третьих, путем закрепления в Законе № 223-ФЗ положения, предусматривающего, что требования к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем без исключения участникам закупки (ч. 6 ст. 3).

Исключения из принципа равноправия могут быть установлены Правительством Российской Федерации (ч. 8 ст. 3):

  1. приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. В законодательстве установлены ценовые преференции в торгах для участников, предложивших товары производства российского, белорусского и казахстанского происхождения, по ограниченному перечню товаров;
  2. участие в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства. Установлено требование об обязательном размещении заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем 15% общего годового объема поставок товаров в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ.

Принцип измеряемости требований реализован следующим образом. В положении и документации о закупке устанавливаются только такие требования, которые позволяют участникам закупки на стадии подачи заявки самостоятельно оценить свое соответствие этим требованиям.

К примеру, требования, сформулированные как «наличие кадровых ресурсов для выполнения работ в необходимом количестве» или «наличие достаточного опыта выполнения работ аналогичного профиля» не будут соответствовать принципу «измеряемости» требований. Почему? Дело в том, что критериев «достаточности» и «необходимого количества» нет, и, к тому же, они носят весьма субъективный характер. При этом, организатор торгов (закупочной комиссии) легко может отклонить заявку на участие в закупке, если, на его взгляд, она не соответствует требованиям.

Поэтому при установлении подобных требований должны быть установлены и конкретные измеряемые параметры определения, а так же точные показатели соответствия участника установленным требованиям в соответствующих единицах измерения.

Например: «наличие в штате участника закупки не менее 20 физических лиц, прошедших обучение по программе профессиональной подготовки частных охранников 5 разряда и сдавших соответствующий квалификационный экзамен» или «оказание участником закупки за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, услуг по энергосбережению в объеме не менее пяти энергосервисных договоров (контрактов) с ценой каждого энергосервисного договора (контракта) не менее пяти миллионов рублей. Для определения соответствия данному требованию учитываются энергосервисные договоры (контракты), заключенные в течение последних пяти лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, а также энергосервисные договоры (контракты), исполнение которых завершилось в указанный период. Для целей определения соответствия участника закупки установленному требованию не учитываются энергосервисные договоры (контракты), расторгнутые в связи с нарушением участником закупки условий такого договора (контракта)».

Требования к участникам закупки

В положении о закупке должны быть установлены все требования к закупкам, в том числе порядок проведения процедур закупки и иные положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Кроме того, этот документ должен содержать требования, которые могут быть предъявлены к участникам закупки. Например:

  • быть зарегистрированным в установленном законодательством порядке как юридическое лицо или как индивидуальный предприниматель;
  • иметь необходимые свидетельства, лицензии, необходимые для поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ;
  • не должна проводиться процедура ликвидации, не должно быть открыто конкурсное производство, признание несостоятельным (банкротом); деятельность не приостановлена в порядке, установленном КоАП;
  • должна отсутствовать задолженность по налогам, сборам;
  • показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости.
  • заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков (п. 7 ст. 3 Закона 223-ФЗ).

Конечно, при подготовке положения о закупке заказчику нереально предусмотреть все возможные требования. Поэтому рекомендуется устанавливать открытый перечень, который позволит организатору торгов конкретизировать требования к конкретной закупке. Например, в положении о закупке установлено требование к квалификации участников закупки.

Заказчик указывает, что в документации о закупке могут быть предусмотрены требования:

  • к наличию у участника закупки системы менеджмента качества, отвечающей определенном стандарту,
  • к деловой репутации участника закупки, подтвержденной конкретными документами, отвечающими определенным требованиям,
  • к наличию у него опыта поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг,
  • к соответствию по иным показателям, имеющим значение для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Перечень конкретизируется применительно к конкретному предмету закупки уже при подготовке документации о закупке.

Законодательно не установлено насколько описание требований к участникам закупки должно быть конкретным. Поэтому в положении о закупках заказчик вправе указать, что документацией о закупках могут быть предусмотрены иные требования к участникам закупки, обусловленные спецификой товаров (работ, услуг), на поставку (выполнение, оказание) которых проводится процедура закупки, отметив, что такие требования должны соответствовать положениям ч. 1 и 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, в документации о закупке должен быть указан еще и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Любое требование заказчика должно сопровождаться указанием конкретного документа, который должен быть включен участником закупки в состав подаваемой заявки.

Отдельно стоит регламентировать в положении о закупках применение установленных требований к участнику закупки, на стороне которого выступает несколько юридических или физических лиц. По умолчанию требования применяются именно к участнику закупки в целом.

Единые требования к участникам закупок

1. Участник закупки должен соответствовать требованиям законодательства, предъявляемым к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). Это значит, что заказчик должен проанализировать действующее законодательство на предмет устанавливаемых требований к определенным видам деятельности (требований к лицензированию, к членству в саморегулируемых организациях и пр.).

2. В отношении потенциального участника закупки не должна проводиться ликвидация. В соответствии со ст. 61 ГК РФ, ликвидация юридического лица, влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам. Юридическое лицо ликвидируется по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано, а также по решению суда.

3. В отношении участника закупки должно отсутствовать решение арбитражного суда о признании несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства (п. 3 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», несостоятельность (банкротство) — признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, выплате выходных пособий и (или) оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. На сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве (http://bankrot.fedresurs.ru) заказчик может проверить соответствие участника этому условию.

4. Деятельность участника закупки на дату подачи заявки не была приостановлена в административном порядке (п. 4 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). Понятие административного приостановления деятельности установлено ст. 3.12 КоАП РФ. Это вид административного наказания, который заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (ИП), или юридических лиц, оно может заключаться в прекращении как отдельного вида деятельности, деятельности обособленного или структурного подразделения юридического лица, так и эксплуатации определенных объектов.

5. Отсутствие недоимок по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (п. 5 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). Учитываются недоимки, задолженности за прошедший календарный год, размер которых превышает четверть (25%) балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Следует иметь в виду, что если участнику закупки предоставлены отсрочка, рассрочка, кредит, которые были реструктурированы, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих денежных средств исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию, такие денежные суммы не учитываются при определении размера налоговой недоимки или задолженности. Кроме того, если даже налоговая задолженность имеется, более того превышает 25%, однако участник закупки в установленном порядке подал заявление об ее обжаловании и решение на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика не принято, такой участник закупки считается отвечающим рассматриваемому требованию.

6. Отсутствие у участника закупки — физического лица либо руководителя или главного бухгалтера юридического лица судимости за преступления в сфере экономики и уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности, получение или дачу взятки, а также посредничество во взяточничестве.

Кроме того, в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ, в отношении участника закупки — физического лица либо руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица — участника закупки на момент ее проведения не должно быть применено наказание в виде лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ), связанной с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, которые являются объектом закупки и административное наказание в виде дисквалификации (ст. 3.11 КоАП РФ).

7. В соответствии с п. 7.1 ч. 1 ст. 31 31 44-ФЗ, к участникам закупки — юридическим лицам предъявляется требование о непривлечении в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ (незаконное вознаграждение от имени юридического лица).

8. Отсутствие конфликта интересов (п. 9 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). Данное требование универсально и в отличие от предыдущего, распространяется и на случаи, когда контракт заключается с физическим лицом, в том числе единственным поставщиком. По этому вопросу см. также письмо Минфина РФ от 24.07.2017 № 24-05-09/47126, Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 28.09.2016.

9. Участник закупки не должен являться офшорной компанией (п. 10 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) утвержден Приказом Минфина РФ от 13.11.2007 № 108н.

Заказчику необходимо помнить, что соответствие участника закупки требованию, установленному п.1 ч.1 ст. 31 44-ФЗ, в ряде случаев требует документального подтверждения, соответствие всем остальным пунктам ч.1 ст. 31 декларируется.

Дополнительные требования к участникам закупок

Такие требования установлены Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99. В случае установления дополнительных требований, соответствующая информация должна быть указана в документации о закупке.

По вопросу применения дополнительных требований к участнику закупки рекомендуем ознакомиться с Обзором судебной практики, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, Письмом Минэкономразвития РФ от 28.08.2015 № 23275-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/45739/15, Письмом Минэкономразвития РФ от 23.12.2016 № ОГ-Д28-14953.

Заказчику следует иметь в виду, что при закупке товаров, указанных в позициях 3 — 29 Приложения к Постановлению Правительства РФ от 05.09.2017 № 1072, дополнительным требованием к участникам закупки является использование при производстве таких товаров материалов или полуфабрикатов (плит древесно-стружечных и аналогичных плит из древесины или других одревесневших материалов; плит древесно-волокнистых из древесины или других одревесневших материалов), страной происхождения которых является Российская Федерация или государство — член Евразийского экономического союза.

Иные требования к участникам закупок

Заказчиком может быть установлено требование об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (Письмо Минфина России от 26.09.2017 № 24-05-09/62505). Если заказчик приобретает права на результаты интеллектуальной деятельности, (за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства и другие), к участнику закупки устанавливаются требования исключительными правами на (п. 8 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). К этой же группе можно отнести требования, предусмотренные ч. 2.1 ст. 31 44-ФЗ. Так, к участникам закупки консультационных, аудиторских и сопутствующих аудиту услуг Правительство РФ вправе установить дополнительные требования.

Обратите внимание, что отстранение участника от участия в закупке или отказ от заключения контракта с победителем процедуры закупки может произойти в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по закупкам обнаружит, что участник не соответствует единым, дополнительным или иным требованиям, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В случае отказа заказчика от заключения контракта с победителем, не позднее одного рабочего дня, составляет и размещает в ЕИС протокол об отказе от заключения контракта. Протокол должен содержать информацию о месте и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, о факте, являющемся основанием для такого отказа, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Протокол в течение двух рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком данному победителю.

Решение об отстранении участника от участия в закупке или отказ от заключения контракта с победителем закупки могут быть обжалованы таким участником или таким победителем в установленном Федеральным законом о контрактной системе порядке.

Вебинары по госзакупкам и электронным торгам в Контур.Школе – это рассмотрение самых актуальных и важных тем. Вы освежите знания, узнаете все нововведения, разберетесь, как правильно участвовать в электронных торгах. Вебинары будут полезны как новичкам, так и опытным специалистам.