Пробелы инвестиционного законодательства восполняются путем применения

Пробел в правовом регулировании (Пробел в праве) — отсутствие правового регулирования общественных отношений, которые объективно требует регламентации.

Разъяснение

Пробел в правовом регулировании неизбежно встречаются на практике, так как нормативных акты иногда регулируют не все необходимые общественные отношения. Тогда и возникает пробел в правовом регулировании — то есть отсутствие четких законодательных предписаний в той или иной ситуации, что вредит нормальным общественным отношениям.

Пробел в правовом регулировании может устраняться самим органом, издавшим нормативный акт (например, путем принятия изменения в закон). Большую роль в устранении пробелов играют судебные органы, вынося решения по вопросам, связанным с пробелами в праве. Судебные решения преставляют собой судебные толкования норм права, которые определяют порядок разрешения спорных ситуаций до принятия соответствующих изменений в нормативные акты.

Термины «Пробел в правовом регулировании», «Пробел в праве» встречаются в законодательстве и решениях судебных органов.

Примеры

Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 79):

«Юридическая сила решения В случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (п. 2)

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом Российской Федерации выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда Российской Федерации, если они в нем указаны;

Постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. N 6-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества «Газпром нефть»:

«Между тем в настоящее время ни основания и условия, ни процессуальный порядок оспаривания заинтересованными лицами актов федеральных органов исполнительной власти, являющихся актами разъяснения тех или иных законоположений и обладающих нормативными свойствами, как необходимые элементы правового регулирования соответствующего механизма судебной защиты четко не установлены, что препятствует эффективному судебному оспариванию таких актов и ухудшает положение подпадающих де-факто под их действие лиц в связи с ненадлежащей нормотворческой деятельностью государства (или правовое регулирование таково, что требует уточнения разъясняющими актами, или формально разъясняющий законодательство акт принят без соблюдения требований, обеспечивающих его законность и доступность, включая регистрацию Министерством юстиции Российской Федерации, официальное опубликование и т.д.). Снижение уровня гарантий судебной защиты прав этих лиц по сравнению с лицами, оспаривающими акты, имеющие официальный, формализованный нормативный статус, нельзя признать справедливым и соразмерным в контексте требований статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Указанный пробел в правовом регулировании приобретает тем самым конституционное значение, что обязывает Конституционный Суд Российской Федерации принимать решение исходя из того, что отсутствие необходимого законодательного механизма не может приостанавливать реализацию вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан.»

«Исходя из требований Конституции Российской Федерации и основанных на них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, федеральному законодателю в целях устранения соответствующего пробела в правовом регулировании надлежит внести в действующее законодательство изменения, определяющие особенности рассмотрения дел об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, в том числе актов Федеральной налоговой службы, содержащих разъяснения налогового законодательства, которые формально не являются нормативными правовыми актами, но фактически обладают нормативными свойствами. При этом из Конституции Российской Федерации не вытекает, что подсудность таких дел в принципиальном плане не может быть установлена иначе, чем для правовых актов федеральных органов исполнительной власти, обладающих наряду с нормативными свойствами и необходимыми формальными атрибутами нормативного правового акта.»

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 по делу N А12-19181/2012

«Применение закона по аналогии обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений, направлено на защиту прав и законных интересов граждан, осуществление надлежащего правосудия.»

Авторттетное мнение

В книге «ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА», Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора А.С. Пиголкина, Москва, Издательство МГТУ им. Н. Э. Баумана 1996 разъясняется:

«Под пробелом в праве обычно понимается полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-правовых решений, порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их ликвидация – дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью. Например, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.»

17.01.2020

Дополнительно

Правовая коллизия (Юридическая коллизия) — противоречие между нормами права, регулирующими одни и те же правоотношения.

Конкуренция права (Конкуренция норм права) — регулирование одних и тех же правоотношений несколькими нормами права, разной степенью конкретизации, детализации, объёма и т.д.

Источники права — способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права.

Юридическая сила — обязательность правового акта (нормы права), а также их приоритет перед другими правовыми актами (нормами права) или подчиненность им.

Норма права — это закрепленное в нормативном акте общеобязательное правило поведения, исполнение которого обеспечивается силой государства

Словари:

Словарь

Налоговый словарь

Словарь бухучета

Юридический словарь

Словарь инвестора



В настоящей статье на основании анализа исследуется правовая природа инвестиционного договора в Российской Федерации. Автор приводит классификацию концепций инвестиционного договора, сложившуюся в правовой науке в РФ. На основе концепций выделяет признаки и понятие инвестиционного договора.

Ключевые слова: инвестиции, инвестиционный договор, инвестиционная деятельность

В настоящее время в ГК РФ и других федеральных законах отсутствует какое-либо определение инвестиционного договора. Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ в статье 8 указано, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ .

Вопрос о сущности инвестиционного договора до сих пор не нашел разрешения в отечественной юридической науке. Исходя из анализа мнений правоведов, в правовой доктрине выделяют следующие концепции понимания рассматриваемого договора:

  1. Инвестиционный договор — вид гражданско-правового договора, не поименованный (не предусмотрен) в Гражданском кодексе Российской Федерации. Сторонниками этой концепции являются П. В. Сокол, Б. В. Муравьев, А. Н. Кичихин, В. Д. Рузанова, Н. А. Щербакова. В подтверждении этой концепции П. В. Сокол писал, что «… основанием выделения инвестиционного договора как отдельного договорного вида в первую очередь необходимо считать инвестиционную цель, охватывающую реализацию инвестиционного проекта, состоящую в помощи инвестору в выработке конечных характеристик объекта недвижимости»… .
  2. Инвестиционными договорами выступают определенные виды гражданско-правовых договоров. Авторы, позиции которых объединены в данной группе, указывают в качестве инвестиционных договоров конкретные виды гражданско-правовых договоров, предусмотренных действующим законодательством, не раскрывая критериев (квалифицирующих признаков) инвестиционного договора, положенных в основу такого вывода. Приверженцами этой теории являются В. С. Анохин, М. И. Брагинский, А. П. Сергеев, Н. Н. Вознесенская, А. В. Майфат, Г. Д. Отнюкова.
  3. Инвестиционный договор — термин, являющийся собирательным именованием гражданско-правовых договоров, имеющих инвестиционную экономическую направленность. Это положение выдвинули Л. Г. Сайфулова, Е. В. Лапутева. В подтверждении этой теории Л. Г. Сайфулова считает, что «инвестиционным можно, по большому счету, считать любой договор, связанный с вложением денег: учредительный договор, простое товарищество, заем, подряд, купля-продажа и т. д. …» .

Проводя классификацию подходов к пониманию инвестиционного договора в правовой литературе, полагаем необходимым отдельно коснуться позиции Б. В. Муравьева, который считает инвестиционный договор предпринимательским договором . Отметим, что автор критерием отнесения договора к числу предпринимательских называет его субъектный состав — участники предпринимательской деятельности и указывает на возможность включения норм об инвестиционном договоре в ГК РФ, что свидетельствует о признании его гражданско-правовой природы.

На сегодняшний день Гражданский кодекс РФ не содержит определенных норм, позволяющих регулировать инвестиционные договоры в качестве самостоятельного вида обязательств. Вместе с тем, основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип свободы договора, руководствуясь которым стороны вправе заключать договоры, предусмотренные и не предусмотренные законом, а также договоры, включающие в себя различные виды договоров. Полагаем, что в таком случае целесообразно будет выделить признаки инвестиционных договоров. Как указывает И. З. Фархутдинов, ими являются:

− наличие инвестиционного проекта;

− коммерческая заинтересованность сторон;

− целевое использование средств инвестора в соответствии с соглашением;

− общая долевая собственность на имущество, вложенное в качестве капитала (инвестиции);

− письменная форма в большинстве случаев при заключении договора .

На практике возникают ситуации, когда суд сталкивался с неопределенностью правовой природы инвестиционных договоров и как следствие — с трудностями правильного разрешения споров, возникших из заключенных инвестиционных соглашений . Проанализировав подходы к правовой природе инвестиционного договора, а также его признаки, имеющиеся в научной литературе, считаем необходимым сформулировать собственное понятие инвестиционного, предпринимательского договора — это соглашение двух и более субъектов предпринимательской деятельности, по которому одна сторона (инвестор) обязуется передать другой стороне инвестиции, а другая сторона (организатор инвестирования) обязуется за вознаграждение совершить комплекс действий (в том числе организационных), направленных на вложение инвестиций в объект инвестирования с целью получения инвестором прибыли и (или) в собственность имущества в срок и (или) в сроки, установленные договором.

Литература:

Участники финансового рынка

  • Кредитные союзы
  • Страховые компании
  • Инвестиционные банки
  • Инвестиционные фонды
  • Пенсионные фонды
  • Прайм-брокеры
  • Трасты

  • Финансы
  • Финансовый рынок
  • Участников
  • Корпоративные финансы
  • Личные финансы
  • Общественные финансы
  • Банки и банковское дело
  • Финансовое регулирование
  • Управление фондом

Часть серии о финансовых услугах

Банковское дело

Перевод средств

  • Категория
  • Commons
  • Портал

Инвестиционный банк является финансовой компанией или корпоративным подразделение , которое занимается консультативной основой финансовых операций от имени частных лиц, корпораций и правительств. Традиционно ассоциируется с корпоративными финансами , такой банк может помочь в повышении финансового капитала путем андеррайтинга или действовать в качестве клиента агента в выдаче по ценным бумагам . Инвестиционный банк может также помогать компаниям, участвующим в слияниях и поглощениях (M&A), и предоставлять дополнительные услуги, такие как создание рынка , торговля производными финансовыми инструментами и долевыми ценными бумагами , а также услуги FICC ( инструменты с фиксированным доходом , валюты и товары ). Большинство инвестиционных банков имеют отделы первичного брокериджа и управления активами вместе со своими инвестиционными исследовательскими предприятиями. Как отрасль, она подразделяется на Bulge Bracket (верхний уровень), средний рынок (предприятия среднего уровня) и рынок бутиков (специализированные предприятия).

В отличие от коммерческих банков и розничных банков инвестиционные банки не принимают депозиты . С момента принятия Закона Гласса – Стигола в 1933 году до его отмены в 1999 году Законом Грэмма – Лича – Блайли в Соединенных Штатах сохранялось разделение на инвестиционные банки и коммерческие банки. Другие промышленно развитые страны, включая страны Большой семерки , исторически не поддерживали такого разделения. В рамках Закона Додда – Фрэнка о реформе Уолл-стрит и защите прав потребителей 2010 г. ( Закон Додда – Фрэнка 2010 г. ) Правило Волкера утверждает определенное институциональное разделение инвестиционных банковских услуг и коммерческих банковских услуг.

Вся инвестиционно-банковская деятельность классифицируется как «сторона продажи» или «сторона покупки». » Сторона продажи » включает торговлю ценными бумагами за наличные или другие ценные бумаги (например, содействие сделкам, создание рынка) или продвижение ценных бумаг (например, андеррайтинг, исследования и т. Д.). » Покупательская сторона » предполагает предоставление рекомендаций организациям, покупающим инвестиционные услуги. Фонды прямых инвестиций, паевые инвестиционные фонды , компании по страхованию жизни , паевые инвестиционные фонды и хедж-фонды являются наиболее распространенными типами юридических лиц на стороне покупателя .

Инвестиционный банк также может быть разделен на частные и публичные функции с экраном, разделяющим их, чтобы предотвратить пересечение информации. Частные области банка имеют дело с частной инсайдерской информацией, которая не может быть раскрыта публично, а общедоступные области, такие как анализ акций, имеют дело с общедоступной информацией. Консультант, предоставляющий инвестиционные банковские услуги в США, должен быть лицензированным брокером-дилером и подпадать под действие правил Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC) и Регулирующего органа финансовой индустрии (FINRA).

§ 5. Международное инвестиционное право как научная дисциплина

Бурное развитие правовой науки во второй половине ХХ века привело к возникновению новых отраслей в общей системе права. В ходе развития общественных отношений из последних выделились подотрасли, институты как нормативные блоки для регулирования отношений в специфических областях межгосударственного сотрудничества. Система инвестиционного права имеет объективный характер и не должна отождествляться с системой науки инвестиционного права. Система науки инвестиционного права как отрасли права может, разумеется, соприкасаться с системой инвестиционного права по мере ее познания, но в принципе не может и не должна совпадать с ней и в ней растворяться. Это объясняется, в частности, тем, что любая наука в силу свойственной ей функции раскрытия сущности предмета исследования всегда имеет свою собственную логику и соответственно свою собственную логическую структуру. Аргументом может служить и то, что система права любой страны не является тождественной системе ее законодательства.

Система инвестиционного права как научной дисциплины не должна также отождествляться с системой учебных курсов по этой дисциплине, поскольку в них автор строит систему и структуру изложения материала, обращая внимание в первую очередь на определение ключевых понятий, другие учебно — методические цели, особенности учебной программы.

Как известно, теоретико — познавательная функция науки включает в себя: а) накопление фактов, относящихся к сфере правовой действительности, а также правовых и других документов, имеющих юридическое значение и содержащих в себе юридический элемент; б) раскрытие закономерностей функционирования и развития права, его принципов, отраслей, институтов и норм. Прикладная функция науки права включает в себя разработку рекомендаций по совершенствованию действующих норм права, их систематизации, кодификации и т. п.

Инвестиционное право как наука представляет собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях соответствующее законодательство, юридические нормы путем анализа текста инвестиционных договоров двустороннего и многостороннего характера, законов и иных нормативных актов, международной арбитражной и судебной практики и т. д. В результате такой аналитической проработки правового материала раскрывается юридическая сущность общественных отношений в сфере иностранных инвестиций. Обращение к инвестиционным отношениям именно с точки зрения особой науки объясняется тем, что инвестиционное право представляет собой чрезвычайно сложную отрасль права. Это обусловлено комплексным, разноуровневым характером правового регулирования инвестиций. Во — первых, правовой основой инвестиционной деятельности является большой массив норм национальных законов и подзаконных актов как публично — правового, так и частноправового характера, а также принципов и норм как публичного, так и частного права. Во — вторых, правовое обеспечение зарубежных капиталовложений осуществляется на международно — правовом и национально — правовом уровнях.

Кроме того, инвестиционная деятельность на территории чужого государства осуществляется путем создания различных организационно — правовых форм предприятий: смешанных и совместных, чисто иностранных предприятий, их филиалов. Что касается транснациональных корпораций, инвестирующих громадные капиталы в разных странах, то их деятельность создает множество международно — правовых проблем, требующих специальных научных исследований.

Например, до сих пор нет единых подходов к правовой природе транснациональных компаний — ТНК. В специальной литературе корпорация признается компанией, которая осуществляет основную часть своих операций за пределами страны, где она зарегистрирована. Но с точки зрения теории и практики международного права ТНК не обязательно проводят основную часть своих финансовых операций в других странах. Поэтому правовое регулирование иностранных инвестиций с участием ТНК осложняется чрезвычайной запутанностью ее юридической конструкции.

Одним словом, различные правовые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности требуют новых научных разработок с целью устранения тех проблем, которые препятствуют свободному движению капиталов. А исследования в этой сфере не могут привести к положительным результатам без применения особых научных методов и подходов, присущих только международному инвестиционному праву как науке.

Раскрытие места науки инвестиционного права в системе права в целом невозможно без аналитического изучения основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, поскольку они содержат немало ценных практических и научно — методических разработок в данной области. Ретроспективный взгляд на работы зарубежных и отечественных авторов помогает лучше понять современные проблемы обеспечения соответствующего правового режима инвестиций.

В зарубежной специальной литературе первые труды, посвященные правовым аспектам инвестиций, начали издаваться в середине 50–х годов прошлого века. Например, в книге американского автора С. Рубина рассматривались правовые и экономические аспекты частных иностранных инвестиций.

Первой заметной работой, специально посвященной правовым проблемам иностранных инвестиций в развивающихся странах, стала книга нигерийского юриста Е. Ноугугу. Автор подверг критике иностранные компании за установление всеобъемлющего контроля за страной — реципиентом в ходе осуществления инвестиционной деятельности. Он практически не проводит различия между прямыми и портфельными инвестициями, основываясь только на степени контроля над предприятиями. В книге другого юриста — В. Бейлкджиама рассматриваются правовые аспекты иностранных инвестиций в Европейском экономическом сообществе «Общий рынок».

Работа известного английского юриста — международника Дж. Шварценбергера «Иностранные инвестиции и международное право», изданная в Лондоне в 1969 году, долгие годы была настольной книгой для всех, кто интересуется данной проблемой. И по названию, и по содержанию она стала первой специальной фундаментальной монографией по международному инвестиционному праву. На основании содержательного материала по становлению международных инвестиционных отношений этот ученый, один из корифеев западного общего международного права, развил теорию и практику международно — правового регулирования иностранных инвестиций.

Фундаментальная монография «Международное право иностранных инвестиций», написанная профессором Сингапурского национального университета М. Сорнараджой, стала новой вехой в развитии этой науки. Работа открывается главой об истории развития международного инвестиционного права. Далее автор раскрывает классическую теорию, согласно которой иностранные инвестиции являются абсолютно выгодным фактором для принимающего государства, поскольку приток иностранного капитала сопровождается высокими технологиями, что стимулирует местный капитал к повышению производительности труда, освоению нового менеджмента и т. д. Как известно, другая, диаметрально противоположная первой, так называемая теория зависимости утверждает, что прием иностранных инвестиций означает глобальное засилье транснациональных корпораций в развивающихся странах.

В теории и практике инвестиционного права порой используется доктрина о «третьем пути» (the middle path), согласно которой в соответствии с экономическим суверенитетом принимающее государство должно установить полный административный контроль. Право государства на неограниченный контроль над иностранными инвестициями, по мнению сторонников этой теории, обусловливается суверенитетом государства. Такая постановка вопроса уже сама по себе закрывает двери перед иностранными инвесторами.

Профессор М. Сорнараджа в следующих главах своей книги подробно рассматривает проблемы международной защиты иностранных инвестиций, роль при этом двусторонних и многосторонних договоров, значение незыблемости иностранной частной собственности и т. д., на которые мы будем опираться в ходе дальнейшего изложения нашей точки зрения по правовым проблемам инвестиций.

В науке инвестиционного права одно из центральных мест занимают вопросы гарантий от так называемых политических (некоммерческих) рисков. Этой важной теме посвящена фундаментальная книга американских авторов Пола Комэкса и Стефана Кинселлы «Защита иностранных инвестиций нормами международного права: юридические аспекты политических рисков», изданная в Нью — Йорке в 1997 году. Политический риск, по мнению авторов, — это, в принципе, возможность иностранного инвестора быть лишенным полностью или частично своей собственности в принимающем государстве. Далее авторы теоретически обосновывают различные виды принудительного изъятия имущества инвестора, а именно в случае экспроприации, национализации, конфискации. К политическому риску они причисляют валютный риск (currency risk), риск политического насилия (risk of political violence), риск при расторжении инвестиционного контракта (risk of break contract) и т. д.

Несомненно, рассматриваемый труд существенно обогатил теорию инвестиционного права, предложив четкие критерии определения различных норм и принципов, направленных на защиту иностранных инвестиций.

Заметным вкладом в развитие зарубежной литературы об инвестиционном праве стал недавний выход в свет внушительного труда профессора Уильяма Е. Батлера «Право иностранных инвестиций в СНГ». Книга состоит из двух взаимосвязанных частей: аналитический материал из 22 глав первой части книги дополняют 135 правовых инвестиционных актов всех 12 государств СНГ в авторском переводе на английский язык — это вторая часть.

Что касается отечественной науки, то исследования в данной сфере вплоть до 90–х годов ХХ века проводились слабо по причине особой социально — экономической обстановки в стране и касались лишь правовых проблем инвестирования в странах так называемого третьего мира. Первые труды в этой специфической тогда сфере правовой науки принадлежали известному специалисту Н. Н. Вознесенской, которая и сегодня остается признанным ученым по правовым проблемам привлечения иностранных инвестиций. Автор, рассматривая в своей книге «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки» правовой режим иностранного капитала в независимых странах этого континента, специально изучает проблемы национального права как регулятора инвестиционных отношений, правовые аспекты классификации инвестиций, принципы допущения иностранного капитала и различных правовых режимов, правовой природы инвестиционного соглашения, гарантий инвестиций и арбитражного разрешения инвестиционных споров. Вторую половину книги Н. Н. Вознесенская посвящает правовому статусу смешанных предприятий. Отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями, настолько сложны и многообразны, отмечает автор, что они выходят далеко за пределы регулирования, принципы которого содержатся в инвестиционных кодексах, хотя и остаются в рамках национального права. Важнейшее значение в вопросе определения режима иностранного инвестора имеет налоговое законодательство, а также валютное и таможенное законодательство, которое значительно шире инвестиционных кодексов: кодексы не устраняют действие налогового и валютного законодательства, а лишь определяют условия их применения.

Слова Н. Н. Вознесенской о том, что сложная, многоплановая проблема инвестиций требует разработки многих теоретических вопросов, и сегодня звучат вполне актуально. Автор книги задается вопросом: все ли поступления из одной страны в другую являются инвестиционными? Четкая классификация таких поступлений дала бы возможность из всех средств, получаемых извне, выделить те, которые влекут за собой предоставление инвесторам больших экономических льгот.

Конечно, с позиций сегодняшнего дня нельзя полностью согласиться с некоторыми утверждениями Н. Н. Вознесенской, в частности с тем, что «регулирование иностранных инвестиций — это сфера исключительного национального законодательства», которое «не может не учитывать реального соотношения противостоящих друг другу политических и экономических сил».

Проблемы правового регулирования инвестиций Н. Н. Вознесенская рассматривает и в другой своей книге. Как известно, создание смешанных, или совместных, предприятий является одной из распространенных форм привлечения иностранных инвестиций. Смешанное предприятие, отмечает автор, служит как формой использования иностранного капитала, так и формой организации и осуществления конкретной хозяйственной деятельности, где непосредственно соприкасаются интересы национальных участников и иностранного инвестора. Данная монография имеет не только источниковедческое, но и практическое значение (например, глава, в которой исследуются проблемы правового регулирования смешанных предприятий в западных странах).

Первым отечественным исследованием, специально посвященным международно — правовым и национальным проблемам регулирования инвестиций в целом, стала монография «Инвестиционное право» А. Г. Богатырева — ныне известного ученого, доктора юридических наук, профессора, ведущего специалиста Центра международного права Института государства и права РАН. «Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне, — отмечал ученый, — ведет к формированию систем регулирования, то есть становлению инвестиционного права, соответственно национального и международного».

В первой главе своего исследования автор рассматривает теоретические вопросы инвестиций, инвестиционной политики и инвестиционного права. Современные инвестиции невозможны без рыночной экономики на национальном и мировом уровнях, однако рынок и инвестиционный процесс не могут функционировать и развиваться без определенных политических, экономических и правовых условий в стране. С правовой точки зрения иностранные инвестиции — это иностранная частная и государственная собственность и ее соответствующий статус в международном и национальном аспектах. Эти и другие положения книги, высказанные еще на заре рыночной экономики, надолго стали ориентиром в создании новой научной концепции правового регулирования иностранных инвестиций в России.

Профессор Богатырев впервые вынес на широкое научное и практическое обсуждение, например, вопрос о роли двусторонних инвестиционных договоров в этой сфере — соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций и соглашений об избежании двойного налогообложения — и сделал вывод, что главная цель названных международных двусторонних договоров состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально — экономического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических (или некоммерческих) рисков (non‑business risks). Неотъемлемым элементом в системе правового режима иностранных инвестиций являются, на его взгляд, многосторонние инвестиционные договоры.

При этом ученый не претендует на исчерпывающее освещение этой многогранной концепции, научная разработка которой, по его мнению, находится еще в самом начале. Действительно, отдельные положения и выводы, сделанные в монографии, носят дискуссионный и постановочный характер, что соответствовало тогдашнему уровню разработанности данных проблем в юридической литературе. Этим, на наш взгляд, и объясняется определенная недосказанность в суждениях, касающихся некоторых проблем регулирования иностранных инвестиций. Например, выделяя в специальном параграфе книги систему инвестиционного права как отрасли права и отрасли науки, он представляет на суд читателя схему системы инвестиционного права, но при этом умалчивает, о каком же инвестиционном праве идет речь: о международном или внутригосударственном. Судя по идее и содержанию книги, данная предварительная, как автор оговаривается, схема системы инвестиционного права разработана также для международного инвестиционного права, поскольку через всю книгу красной нитью проходит идея о становлении внутреннего и международного инвестиционного права.

Общая часть предварительной схемы системы науки инвестиционного права, предложенная А. Г. Богатыревым, включает следующие положения:

— предмет и система инвестиционного права;

— история инвестиционного права и его науки;

— понятие инвестиций, инвестиционного процесса и инвестиционного права;

— субъекты инвестиционного права;

— правовое регулирование частного и смешанного инвестирования;

— правовое регулирование государственного инвестирования;

— инвестиционный договор;

— регулирование финансирования инвестиционной деятельности;

— ответственность участников инвестиционной деятельности;

— гарантии инвестиции;

— разрешение инвестиционных споров.

Данная система науки инвестиционного права носит достаточно продуманный характер и основывается на традиционной концепции выделения отрасли права в науке международного права. Она охватывает основные понятия, предмет, направления, институты в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

В последующих трудах А. Г. Богатырев продолжил разработку научной концепции формирования и развития международного инвестиционного права.

Одной из фундаментальных научных работ в этой сфере стало издание Институтом государства и права РАН сборника «Правовое регулирование иностранных инвестиций в России», посвященного различным правовым аспектам обеспечения гарантий иностранного капитала в нашей стране. Во вступительной статье академик Б. Н. Топорнин осветил основные проблемы привлечения иностранных инвестиций в экономику России. «Иностранные инвестиции — это не дань быстро проходящей моде и не «происки» Запада, а реализация собственных интересов, часть нашей системы хозяйственных связей и отношений; становление законодательства об иностранных инвестициях — составная часть процесса формирования правового государства в России», — отметил он. Далее Б. Н. Топорнин обосновывает выделение специального инвестиционного законодательства, устанавливающего особые правила в сфере регулирования иностранных инвестиций. Одна из его особенностей, по мнению ученого, состоит в том, что оно должно быть конкретным и исчерпывающим. Кроме того, особый акцент сделан на международно — правовой стороне регулирования иностранных инвестиций, что вызвано необходимостью следования пункту 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Заслуживают также внимания рассматриваемые в статье формы и методы разрешения международных инвестиционных споров.

Оценке роли правовой политики в области иностранных инвестиций посвящена статья А. Г. Светланова. Проблемы стабильности правового регулирования рассматриваются в этом же сборнике М. М. Богуславским. Договорным формам привлечения иностранных инвестиций посвящена статья Е. В. Кабатовой. Проблемы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов освещаются Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной.

Международно — правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций специально рассматриваются Г. М. Вельяминовым. Анализируя двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений, ученый приходит к выводу, что при совершенствовании российского инвестиционного законодательства целесообразно в юридико — техническом аспекте полнее использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную обкатку двусторонних инвестиционных договорах. В этом же сборнике можно найти статьи И. А. Иконицкой, В. И. Слома и О. В. Сердюк, И. С. Зыкина, Е. А. Виноградова и другие публикации, в которых рассматриваются различные аспекты правового режима иностранных инвестиций.

В целом заслуга этого академического издания в сфере юридической разработки проблем привлечения иностранного капитала в российскую экономику заключается в том, что оно было первым комплексным научным исследованием, посвященным рассматриваемой проблеме. Несмотря на то что в основе сборника лежит старое инвестиционное законодательство, он и сегодня не потерял своего значения не только с научной, но и в какой‑то мере с практической точки зрения.

Заметным вкладом в науку международного инвестиционного права стала монография М. М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование». Особо заслуживающим внимания является то, что в работе рассматриваются как теоретические, так и практические вопросы правового регулирования иностранных инвестиций в России и СНГ в целом. Говоря о причинах формирования специального инвестиционного законодательства в России, автор отмечает потребность в таком законодательстве прежде всего в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный режим для иностранных инвестиций. Это объясняется необходимостью создания особых условий для активного привлечения иностранного капитала в отечественную экономику. Особый интерес в книге М. М. Богуславского представляет то, что она базируется на широком, хотя и несколько устаревшем нормативном материале стран СНГ.

Сегодня трудно представить российское инвестиционное право без одного из ведущих специалистов в этой научной сфере — профессора Н. Г. Дорониной. Первая ее монография «Некоторые организационно — правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах», посвященная правовым проблемам привлечения иностранного капитала, вышла из печати еще в конце 70–х годов.

Следующая книга, написанная ею в соавторстве, была посвящена вопросам правового регулирования иностранных инвестиций в условиях новой России и за рубежом. Авторы подвергли серьезной критике действовавший тогда Закон от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» за его несоответствие общепринятой мировой практике. В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений содержится несколько иное понимание категории «инвестиции», отмечают авторы, чем то, которое дано в законодательстве России об иностранных инвестициях. При этом они ссылаются на соглашение с Францией, которое говорит и о займах, относящихся к капиталовложениям. Такими же инвестициями ученые считают в соответствии с международным инвестиционным правом разного рода права, в том числе авторские, права на технологию и т. д., и предлагают, чтобы российское законодательство выделило в категорию «иностранные инвестиции» определенного рода займы, а также передачу прав с помощью системы допуска иностранных инвестиций или системы регистрации отдельных видов соглашений как соглашений об инвестициях.

Весьма интересна статья Н. Г. Дорониной об унификации права в условиях международной интеграции, чьим «локомотивом» являются иностранные инвестиции. «Комментарий к Закону об иностранных инвестициях», вышедший из‑под пера того же автора в виде небольшой книги, анализирует новый российский правовой акт, сопоставляя его с требованиями международных инвестиционных стандартов. В частности, Н. Г. Доронина осуждает условия предоставления иностранным инвесторам льгот в соответствии со статьей 4 Закона, поскольку такая практика противоречит концепции конкуренции в правовом регулировании иностранных инвестиций, заложенной в руководстве МБРР.

Значительный интерес с точки зрения развития науки международного инвестиционного права представляют статьи Л. И. Воловой и Н. Г. Дорониной, опубликованные в «Российском ежегоднике международного права» (СПб., 2001 г.). Обе они посвящены различным международно — правовым аспектам регулирования иностранных инвестиций. В первой — «Реализация государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего международно — правового регулирования» — исследуются проблемы реализации государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего сотрудничества; во второй — «Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях» — вопросы взаимодействия и взаимовлияния норм международного права и российского инвестиционного законодательства. Авторы делают вывод, что регулирование инвестиций в российском законодательстве расходится с закрепленными в международных договорах стандартами регулирования.

Знаковым событием в науке инвестиционного права стал выход новой монографии Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной, состоящей из шести глав, разделенных на соответствующие подразделы. Книга глубоко структурирована и является комплексным исследованием ключевых проблем правового регулирования инвестиций в России. Она интересна нестандартным подходом к исследованию проблемы, изложением новой концепции авторов. Ученые, в частности, считают, что изменение подходов к регулированию иностранного элемента в инвестиционных отношениях обусловлено тем, что при осуществлении капиталовложений вопрос о государственной принадлежности инвестора и реципиента отходит на второй план. Основной является проблема правового режима деятельности инвесторов и реципиентов капиталов. Принципиальное значение имеет прежде всего, по их мнению, определение общего правового режима для внутренних инвесторов, т. е. именно это является первичным при обозначении общего юридического стандарта для инвестиций как таковых, независимо от того, какого он происхождения: внутреннего или иностранного.

Необходимо также отметить монографию Д. К. Лабина «Международно — правовое регулирование иностранных инвестиций», о которой мы уже упоминали. В ней на основании международно — правовых актов рассматриваются общие понятия международно — правового регулирования инвестиционных отношений, раскрываются международно — правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций на современном этапе. Здесь же можно найти полные тексты некоторых международно — правовых документов.

Монография М. С. Евтеевой посвящена международно — правовым методам регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе. Автор анализирует двусторонние международные инвестиционные соглашения, участницей которых является Россия, рассматривает мировой опыт заключения таких договоров, а также международную практику обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций.

В монографии «Иностранные инвестиции в России и международное право» исследуются сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций, проблемы соотношения международного и национально — правового регулирования иностранных инвестиций, а также особенности реализации международно — правовых норм в инвестиционном законодательстве России и другие проблемы.

Ретроспективный взгляд на историю изучения исследуемой нами проблематики хотелось бы завершить упоминанием монографии В. В. Силкина, в которой на основании новейшего законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации рассматриваются теоретические аспекты инвестиционного права, порядок учреждения и регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, подробно анализируются гарантии иностранных инвестиций в отечественном законодательстве, вопросы ограничения допуска прямых иностранных инвестиций в отдельные отрасли и т. д.

Подытоживая рассмотрение основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, отметим отсутствие комплексного труда по международному инвестиционному праву, необходимость в котором в силу особой значимости этой проблемы в условиях глобализации мировой экономики вполне очевидна.