Принцип характеризующий запретительный подход к пониманию права

Страницы ← предыдущая следующая → 1 2 3 4 5 6. Достоверным источником познания являются ощущения – считал: 1) Ф. Бэкон; 2) И. Кант; 3) Ф. Энгельс; 4) Дж. Локк. 7. Определение «права» данное Г. Гегелем: 1) Право – это свобода (свобода воли личности, свобода гражданского общества, свобода государства); 2) Право как политическая справедливость; 3) Право как совокупность условий, ограничивающих произвол одного человека по отношению к другому посредством общего закона сво- боды; 4) Право – действие божественной справедливости в обществе. 8. Политико-правовое учение, включавшее в себя положение об отмирание государства и права и права по мере развития общества: 1) Либерализм; 2) Консерватизм; 3) Марксизм; 4) Анархизм. 9. Активное отношение и взаимосвязь социального субъекта и правовой действительности в целях создания правовых условий существования — это: 1) П правовая деятельность; 2) Правовое сознание; 3) Процессуальная деятельность; 4) Производственная деятельность. 10. Латинское слово justitia означает: 1) Равенство; 2) Справедливость; 3) Законность; 4) Ответственность. 31 ВАРИАНТ № 3 1. Философско-правовая аксеология это: 1) Учение о смысле права как ценности, о праве как справедливости и общем благе; 2) Учение о практическом законотворчестве и практической реализа- ции права, о принципах правовой деятельности; 3) Учение о природе, методах и логике познания и толкования право- вой реальности; 4) Учение об основных принципах, формах, способах существования и развития правовой реальности. 2. Существуют неотъемлемые и непередаваемые государству права личности, считал: 1) Г. Гроций; 2) Ф. Бэкон; 3) Д. Локк; 4) Т. Гоббс. 3. Суждение, отражающее точку зрения философско-правового идеализма: 1) Правовая реальность – это отражение в общественном сознании материального бытия, материальных отношений; 2) Правовая реальность – это порождение Духа, инобытие идеи и т.п.; 3) Правовая реальность – это совокупность единичных фактов «очи- щенных от морали, политики, психологии»; 4) Правовая реальность – это согласование деятельности человека и государства. 4. Принцип, характеризующий «разрешительный» подход к пониманию: 1) Разрешено все, что не вредит личности и государству; 2) Разрешено абсолютно все; 3) Разрешено все, что дозволено; 4) Разрешено все, что не запрещено. 5. Структурными элементами правового сознания являются: 1) Правовая идеология, правовая наука, правовая психология, право- вые эмпирические знания; 2) Правовые настроения, правовые эмоции и чувства, правовые при- вычки, правовые навыки; 3) Правовые эмпирические знания, правовая наука, правовая деятельность; 4) Правовая реальность, правовое бытие. 32 6. Познание – это диалектический процесс отражения человеком объективного мира в форме идеальных образов, считал: 1) Г. Гегель; 2) И. Кант; 3) Ф. Энгельс; 4) В.И. Ленин. 7. Ф. Аквинский определял право следующим образом: 1) Право как политическая справедливость; 2) Право действие божественной справедливости в обществе; 3) Право – это свобода (свобода воли личности, свобода гражданского общества, свобода государства); 4) Право как совокупность условий, ограничивающих произвол одно- го человека по отношению к другому посредством общего закона свободы. 8. Философско-правовая концепция, которая была использована итальянским и немецким фашизмом для обоснования своей идеологии: 1) Юридический позитивизм; 2) Неокантианство; 3) Экзистенциальное право; 4) Неогегельянство. 9. «Быть свободным в своих действиях, но соизмерять свою свободу со свободой других» — это высказывание принадлежит: 1) И. Канту; 2) К. Марксу; 3) И. Фихте; 4) Б. Спинозе. 10. Закон талиона (возмездия) – это: 1) Социальная справедливость; 2) Воздающая справедливость; 3) Уравнивающая (гражданская) справедливость; 4) Распределяющая (пропорциональная) справедливость. 33 ВАРИАНТ № 4 1. Философско-правовая праксеология – это: 1) Учение о природе, методах и логике познания и толкования право- вой реальности; 2) Учение о практическом законотворчестве и практической реализа- ции права, о принципах правовой деятельности; 3) Учение об основных принципах, формах, способах существования и развития правовой реальности; 4) Учение о смысле права как ценности, о праве как справедливости и общем благе. 2. Чье философское учение утверждает, что государство и право часть природы: 1) Б. Спинозы; 2) Т. Гоббса; 3) Д. Локка; 4) Ф. Бэкона. 3. Какое из суждений отражает точку зрения философско-правового материализма: 1) Правовая реальность – это порождение Духа, инобытие идеи и т.п.; 2) Правовая реальность – это согласование деятельности человека и государства; 3) Правовая реальность – это отражение в общественном сознании материального бытия, материальных отношений; 4) Правовая реальность – это совокупность единичных фактов «очи- щенных от морали, политики, психологии». 4. Взаимосвязь свободы и права проявляется в том, что: 1) Право и свобода это божественный дар; 2) Право делает человека абсолютно свободным; 3) Право ограничивает свободу человека; 4) Право защищает свободу выбора личности и ограничивает произ- вол, направленный на ущемление свободы других. 5. Объектом изучения Философии права является: 1) Повседневная реальность; 2) Правовая практика; 3) Правовая реальность; 4) Общественное бытие. 34 6. Познать можно только явление, но не сущность, считал: 1) И. Кант; 2) Д. Юм; 3) Ф. Энгельс; 4) В.И. Ленин. 7. Определение «права» данное И. Кантом: 1) Право – это свобода (свобода воли личности, свобода гражданского общества, свобода государства); 2) Право как совокупность условий, ограничивающих произвол одного человека по отношению к другому посредством общего закона сво- боды; 3) Право как политическая справедливость; 4) Право действие божественной справедливости в обществе. 8. Философско-правовое учение, подтверждающее высказывание Д. Остина: «Закон есть закон»: 1) юридический позитивизм; 2) философско-правовой материализм; 3) философско-правовой рационализм; 4) философско-правовой идеализм. 9. Государство, понимаемое как «коллективная воля» граждан, есть гарант свободы, считал: 1) К. Маркс; 2) И. Кант; 3) Г. Гегель; 4) И. Фихте. 10. Основные атрибуты богини Фемиды выражают: 1) Свободу, справедливость, законность; 2) Ограничение, понуждение, наказание; 3) Справедливость, равенство, беспристрастность; 4) Возмездие, неотвратимость. 35 ВАРИАНТ № 5 1. Философия права в трактовке Г. Гегеля: 1) Это наука о свободе, это философское осмысление всего, что связа- но с правом, долженствованием, нормативностью; 2) Это наука, занимающаяся исследованием смысла права, его сущно- сти и понятия, его оснований и места в мире; 3) Это наука, занимающаяся проблемами гносеологии и диалектики; 4) Это наука, разрабатывающая правовые теории на основе философии. 2. Родоначальник философии права как систематизированного научно- философского знания: 1) И. Кант; 2) Г. Гегель; 3) К. Маркс; 4) В. Нерсесянц. 3. Суждение, отражающее точку зрения философско-правового позитивизма: 1) Правовая реальность – это согласование деятельности человека и государства; 2) Правовая реальность – это порождение Духа, инобытие идеи и т.п.; 3) Правовая реальность – это совокупность единичных фактов «очи- щенных от морали, политики, психологии»; 4) Правовая реальность – это отражение в общественном сознании материального бытия, материальных отношений. 4. Принцип, характеризующий «запретительный» подход к пониманию права: 1) Запрещено все, что ведет к нарушению правопорядка в обществе; 2) Запрещено все, что вредит личности и государству; 3) Запрещено абсолютно все; 4) Запрещено все, что не разрешено. 5. Основными, структурными элементами правовой реальности являются: 1) Общественное бытие, общественное сознание, правовое бытие че- ловека; 2) Правовые учреждения, правовые отношения, правовое сознание; 3) Правовые нормы, юридические законы; 4) Правотворческая деятельность. 36 6. «Познание – это последовательный переход от живого созерцания к абстрактному мышлению и от него к практике». Это высказывание принадлежит: 1) И. Канту; 2) Г. Гегелю; 3) Ф. Энгельсу; 5) В.И. Ленину. 7. Определение права данное Аристотелем: 1) Право действие божественной справедливости в обществе; 2) Право как политическая справедливость; 3) Право как совокупность условий, ограничивающих произвол одно- го человека по отношению к другому посредством общего закона свободы; 4) Право – это свобода (свобода воли личности, свобода гражданского общества, свобода государства). 8. Право необходимо рассматривать в развитии, во взаимосвязи с другими социальными феноменами. Этот подход называется: 1) Метафизическим; 2) Системным; 3) Диалектическим; 4) Историческим. 9. «Свобода есть познанная необходимость» — это высказывание принадлежит: 1) Б. Спинозе; 2) Г. Гегелю; 3) Ф. Энгельсу; 4) В.И. Ленину. 10. Русский просветитель XVIII века считавший, что при подготовке юристов основными дисциплинами являются нравственная филосо- фия, римское право и натуральная юриспруденция: 1) С.Е. Десницкий; 2) Я.П. Козельский; 3) В.Н. Татищев; 4) И.А. Третьяков. 37 ВАРИАНТ № 6 1. Герменевтика – это: 1) Сведение сложного к простому, более понятному и доступному; 2) Учение об интерпретации текстов и исторических фактов, норм по- зитивного права и жизненного опыта; 3) Учение, основанное на идее доминирующей роли бессознательно- го в человеческой жизни; 4) Учение, ставящее в центр изучения человеческое существование, его переживание. 2. «Право человека, должно считаться священным каких бы жертв это ни стоило господствующей власти». Это высказывание принадлежит: 1) И. Канту; 2) Г. Гегелю; 3) И. Фихте; 4) Ф. Шеллингу. 3. «Человека, ни при каких обстоятельствах нельзя использовать как средство, а только в качестве цели, ибо нет более высокой цели, чем Человек» эти слова И. Канта являются основой: 1) Философско-правового натурализма; 2) Философско-правового гуманизма; 3) Философско-правового либерализма; 4) Философско-правового нигилизма. 4. Верной точкой зрения на отношение права и закона является: 1) Право и закон – тождественные правовые феномены; 2) Право и закон – самостоятельные правовые феномены; 3) Право и закон взаимосвязанные, но не тождественные правовые феномены; 4) Право – основа и источник правового закона, критерий его качества. 5. Д. Локк считал неотъемлемыми и непередаваемыми государству следующие права: 1) На жизнь, свободу, равенство; 2) На собственность, жизнь, свободу, равенство; 3) Право избирать, быть избранным, свободу слова; 4) На свободу совести, вероисповедания, свободно распространять рели- гиозные и иные убеждения. 38 6. Отрицание возможности познания называется: 1) Агностицизмом; 2) Иррационализмом; 3) Сенсуализмом; 4) Рационализмом. 7. В философско-правовом учении высказывание Ф. Ницше: «В основе действий человека лежит воля к власти» отражает направление: 1) Юридического позитивизма; 2) Философско-правового иррационализма; 3) Экзистенционального права; 4) Философско-правового рационализма. 8. Философский закон выражающий степень и меру свободы: 1) Закон отрицания отрицания; 2) Закон единства и борьбы противоположностей; 3) Закон причинно-следственных связей; 4) Закон перехода количественных изменений в качественные. 9. Виды справедливости, которые различал Аристотель: 1) Уравнивающая справедливость – как арифметическое равенство и соразмерность ущерба и наказания; 2) Распределяющая справедливость – как геометрическое равенство и соразмерность доли общественного богатства, получаемой гражда- нином в соответствии с его достоинством и заслугами; 3) Уравнивающая и распределяющая справедливость; 4) Социальная справедливость – как нравственное, правовое, полити- ческое явление. 10. Представитель Французского Просвещения, который считал, что частная собственность породила страх, войну, имущественное расслоение: 1) Ж.Ж. Руссо; 2) Вольтер; 3) Дидро; 4) Монтескье. 39 VII. ПЕРЕЧЕНЬ ВОПРОСОВ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ 1. Понятие и предмет философии права. 2. Метод философии права. 3. Философия права в системе наук. 4. Типология правопонимания. 5. Легистский тип правопонимания. 6. Естественноправовой тип правопонимания. 7. Философское понятие права. 8. Понятие государства. 9. Право и закон. 10. Принцип формального равенства. 11. Право и справедливость. 12. Право и свобода. 13. Власть и право. 14. Онтология права. 15. Гносеология права. 16. Аксиология права. 17. Естественно-правовая концепция общего блага. 18. Формирование и развитие идей правового государства. 19. Становление правового государства в России. 20. Права человека и права гражданина в их соотношении: история и современность. 21. Состояние прав человека в современной России. 22. Понятие правовой культуры. 23. Философия естественного права. 24. Философия позитивного права. 25. Исторические типы права и государства как формы выражения прогресса в развитии равенства, свободы и справедливости. 26. Философско-правовые концепции в Древней Греции (софисты, Со- крат, Платон, Аристотель). 27. Философско-правовые концепции в Древнем Риме (Цицерон, рим- ские юристы, римские стоики). 28. Философско-правовые концепции средневековья (Фома Аквинский, средневековые юристы). 29. Философско-правовые концепции Нового времени (Гроций, Гоббс, Локк, Монтескье, Руссо). 40 Страницы ← предыдущая следующая → 1 2 3 4 5

Ни один тип правопонимания нельзя назвать истинным или ложным, верным или неверным. Дело в том, что каждый из них отражает определенный сущностный аспект права, одну конкретную сторону его проявления. Но проблема в том, что ни один из подходов, увы, не дает нам целостного, комплексного представления о сущности права. Поэтому в настоящее время стали преобладать иные подходы в понимании права, которые получили название «интегративные концепции нрава».

Суть этих подходов заключается в том, что право как целостное явление может рассматриваться только в аспекте единой совокупности отдельных своих проявлений. В частности, чаще всего объединяются такие характеристики и подходы в понимании права, как то, что это объективная идея, выражающая справедливость (естественно-правовой подход); система норм и принципов, исходящих от государства (позитивистский подход); продукт психической деятельности, воли и сознания человека (психологический подход); производность и обусловленность характером развития социально-экономических отношений (социопозитивистский подход).

Приведенный подход следует признать вполне прогрессивным и заслуживающим всяческого внимания. С одной стороны, он в большей степени отвечает требованиям полноты и всесторонности научного изучения права как социального явления и позволяет попять его сущность и природу, определить источники, механизмы и закономерности действия в обществе. С другой — выступает своего рода «миротворцем» между различными подходами к правопониманию, которые, как правило, не приемлют не согласующиеся с ними взгляды.

Существуют и другие, авторские концепции интегративного правоно- нимания.

Либертарная концепция правопонимания (В. С. Нерсссянц, В. А. Четвер- нин). По мнению В. С. Нерсесянца, «история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов нравонони- мания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus — право) и легистский (от lex — закон) типы правопонимания и понятия права». В основу такой типологии положен «момент различения или отождествления права и закона».

Для юридического правопонимания право — это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом — своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. В рамках юридико-либертарной концепции правопонимания внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства.

Закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения нрава закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон — это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом, законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

Коммуникативная концепция правопонимания (А. В. Поляков). В рамках коммуникативной концепции правопонимания право рассматривается как включающее в себя идеальное и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права не сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом условием правогенеза (возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума. Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного восприятия права они приобретают эйдетический смысл. В свою очередь эйдос права выражается в его структуре, представляющей собой коррелятивную связь правомочий и правообязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе межсубъектной коммуникации. Эйдетический центр права заключается в правомочии; именно правомочие является той точкой, из которой расходятся лучи правового смысла, образующего эйдос права.

Правовые ценности могут иметь как эйдетический (общий) смысл, так и социокультурное (конкретное) значение; к основным эйдетическим ценностям можно отнести порядок, свободу, ответственность, равенство, справедливость.

Диалогическая концепция правопонимания (И. Л. Честнов). Как уже ранее отмечалось, И. Л. Честнов, «исходя из трех типов рациональности, формирующих критерии научности», выделяет три критерия классификации: философский, социологический, культурно-исторический.

Отмечается, что «для адекватного описания типов правопонимания эти три критерия классификации должны быть показаны как взаимодополняющие друг друга, так как ни один из них не дает полной картины правопонимания. Так, философский критерий страдает умозрительностью; социологическому, напротив, недостает концептуализма в объяснении фактического положения вещей; культурно-исторический избегает недостатков первого и второго, но ограничен узкими рамками конкретной цивилизации. И лишь все они вместе могут более или менее точно отразить правопонимание». По мнению И. Л. Честнова, решение проблемы может быть достигнуто в рамках диалогического типа правопонимания, основывающегося на признании многогранности правовой реальности, которая включает субъекта права, нормы права, их отражение в правосознании и реализацию в правопорядке. При этом акцентируется внимание на воспроизводстве, динамике правовой реальности, складывающейся из диалога индивидуального действия (включающего персональное восприятие права) конкретного субъекта и порождаемой им нормы (структуры), которая понимается не только как образец юридически значимого поведения, но и ее восприятие в общественном правосознании и реализация в массовом юридически значимом поведении (правопорядке).

Сущность права в рамках диалогического подхода определяется социологически — как объективная функциональная значимость некоторых норм для выживания социума. Такой подход близок диалектической социологии права Е. Б. Пашуканиса, И. П. Разумовского, Л. И. Спиридонова, так как предполагает историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, определяющую содержание меры свободы в данных конкретных условиях. Акцент на субъекте права дает основание И. Л. Чест- нову квалифицировать этот подход так же, как антрополого-диалогический. Не отрицая важности законодательства, последнее понимается как одна из форм внешнего выражения права, которая должна соответствовать «генеральной» функции права — обеспечивать воспроизводство общества.

Реалистический позитивизм (Р. А. Ромашов). Диалектический подход к пониманию формы и содержания права предполагает его анализ в контексте целенаправленной человеческой деятельности. При этом следует различать право как явление объективной реальности и как субъективный образ.

Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками:

  • — существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества;
  • — действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний;
  • — реализация права не зависит от субъективного осуществления либо, напротив, нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя, во втором — к юридической ответственности правонарушителя).

В субъективном смысле видение права предполагает два направления:

  • — право, каким его представляет субъект;
  • — право, каким оно должно быть, по мнению субъекта.

И в первом, и во втором случае мы сталкиваемся с правом в концептуальном (теоретическом) смысле. Однако любая теория (по крайней мере, теория социальная) должна быть связана с неким практическим приложением. Поэтому ограничиться только концептуальным видением права означает уйти в схоластику и создать теорию ради теории. Поскольку нас подобный исход не устраивает, попытаемся придать праву в «концептуальном смысле» практический (либо, если угодно, реалистический) характер. Для этого следует расширить область познания и включить в нее наряду с концепцией нрава право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смысле.

В таком понимании право представляет собой сложное с точки зрения понимания явление. Попытаемся упростить задачу и рассмотреть право в контексте инструментального подхода. В рамках этого подхода право следует рассматривать в качестве регулятивно-охранительной системы, складывающейся из общезначимых (правил) норм, принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения.

Из данного определения можно вывести два основных признака права:

  • — общезначимость;
  • — результативность.

При этом общезначимость права представлена как на объективном, так и на субъективном уровне. Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Вместе с тем в ряде случаев субъекты воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные) декларации. Следовательно, общезначимым, а стало быть, и правовым издаваемое предписание будет являться только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия (т.е. для социальной стабильности, безопасности, развития).

Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия. При этом критерием результативности является опыт. В частности, опыт правового развития России в XX в. свидетельствует о неэффективности правовых систем Российской империи и Советского Союза, результатом подобной неэффективности в первом случае была Октябрьская революция, во втором — распад СССР.

Если взять за основу подобное понимание права, то снимаются многие противоречия, и в частности, противоречие «право — государство — закон», а также «национальное и международное право». Не важно, кто устанавливает правило с точки зрения его провозглашения и официального закрепления, важно, что бы тот, кто это делает, обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов, которым правило адресовано, и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения. В подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных режимов, и в условиях современных демократий. Меняются формальные и содержательные аспекты, однако суть права и правового регулирования остается неизменной.

Высказанная точка зрения предполагает оценку права как социального явления. При этом в основу права может быть положена протонорма (архаическое право), священная книга (мусульманское право), государственно- партийная идеологема (советское право), юридическая норма (современное западное право).

В рамках концепции реалистического позитивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм, поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения.

Восприятие права предполагает выделение двух моделей: абстрактного и реального права.

Абстрактное право включает в себя в качестве системных элементов публичное позитивное, публичное негативное и частное право. Соотношение элементов абстрактного права можно представить следующим образом.

Система абстрактного права

Публичное позитивное право

Устанавливает правила должного поведения. Ключевым словом является «надо». Основным методом правового регулирования является императив. Юридическая ответственность предусмотрена как за отказ от выполнения долженствования, так и за его выполнение с нарушением установленных правил и сроков

Частное право Устанавливает правила возможного поведения. Ключевым словом является «можно». Основным методом правового регулирования является диспо- зитив. Юридическая ответственность за отказ от осуществления возможности не предусматривается. Действует принцип: реализация частного права одним из субъектов не должна нарушать публичного права (разрешено все, что не запрещено законом), а также частные права других субъектов

Публичное негативное право Устанавливает правила недопустимого поведения. Ключевым словом является «нельзя». Основным методом правового регулирования является императив. Юридическая ответственность предусмотрена за несоблюдение запрета

Публичное право исходит от государства, которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения. В свою очередь частное право может носить как формальный (предусмотренный законом), так и неформальный (не запрещенный законом) характер. В рамках абстрактного права не имеет смысла проводить деление права на материальное и процессуальное, поскольку по сути своей процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения, выступающего в качестве одной из форм реализации права. Также не имеет смысла проводить отраслевую градацию, так как любая отрасль включает в себя публичноправовую и частноправовую составляющие.

Пример

В конституционном праве, традиционно относимом к отраслям публичного права, в качестве подотрасли выделяется избирательное право, в рамках которого частноправовая составляющая представлена отчетливо (юридическая возможность принимать участие в выборах и референдуме, выставлять и снимать свою кандидатуру, поддерживать того или иного кандидата, партию и т.п.).

Реальное право в свою очередь представляет собой право в формально- юридическом (нормативном) и функциональном смысле.

Право в формально-юридическом смысле представлено совокупностью формально-юридических источников, в которых определяются общезначимые правила поведения, закрепляются механизмы реализации этих правил и меры юридической ответственности за их нарушение.

В функциональном смысле норма может быть признана правовой только в том случае, если ее воздействие на общественные отношения влечет за собой наступление конкретных результатов. В подобном понимании право представляет собой систему, складывающуюся из общественных отношений, достигших в своем развитии уровня, соответствующего правилу, закрепляемому в правовой норме; действенных гарантий, обеспечивающих реальную возможность субъекта осуществлять предусмотренные соответствующими нормами предписания; самой нормы, представляющей собой основополагающий элемент права; результативных последствий исполнения (нарушения) закрепленного в норме предписания.

В контексте концепции реалистического позитивизма различается действие права в формально-юридическом и манипулятивном смысле.

В формально-юридическом смысле источник получает юридическую силу с момента официального объявления его действующим.

Пример

Для федерального закона вступление в юридическую силу связано с официальным опубликованием и определением соответствующей даты. В свою очередь окончание действия акта связывается с его отменой.

Однако наличие формального источника права, являясь необходимым условием для реализации соответствующей функции правового воздействия, вместе с тем не может рассматриваться в качестве единственного и достаточного. Для того чтобы право начало действовать в манипулятив- ном смысле, т.е. стало бы оказывать результативное воздействие на общественные отношения, необходимо задействовать систему стимулов и ограничений, побуждающих субъектов к исполнению предусмотренных правом обязанностей, соблюдению запретов, использованию возможностей.

Учитывая, что правомерное поведение с точки зрения мотивации может быть представлено как социально-активным и традиционным, так и конформистским и маргинальным, следует сделать вывод о том, что функциональное действие права в любом социуме должно обеспечиваться совокупностью средств и технологий, позволяющих добиваться, с одной стороны, реализации принципа неотвратимости ответственности за правонарушение, а с другой — обусловливающих наступление позитивных результатов (как в отношении самого субъекта, так и в отношении корпорации, членом которой он является, и общества в целом).

В любом случае действие права неразрывно связано с государством, которое от своего имени издает акты, формирующие право в формально- юридическом смысле, обеспечивает их реализацию представителями социума (при помощи системы гарантий и стимулов), а также осуществляет меры юридической ответственности в отношении правонарушителей. Именно государство (в силу обладания государственным суверенитетом) придает праву публичный характер, обеспечиваемый в том числе при помощи мер государственного принуждения.

Интегративная юриспруденция характерна для постклассической правовой мысли. Классические теории продемонстрировали недостаточность односторонних представлений о праве иневозможность преодоления этих недостатков на базе классической методологии.

Чистые теории права, сводящие его к одному истинному источнику оказались несостоятельными в обнаружении сущности права.

В XX веке преобладающими стали подходы к правопониманию, которые рассматривают право как многоаспектный комплекс.

Поэтому выделить представителей этого подхода в отдельную группу довольно сложно. Их можно найти и среди сторонников естественно-правового подхода (Лон Лувуа Фулер – американец «моральность права»), и среди позитивистов (Джером Холл).

Право одновременно представляет собой идею и факт, норму и отношение, имеперативно-атрибутивные переживания и социализированные ценности, текст и деятельность по его интерпретации и реализации.

Ни одно из этих положений не истинно в своей отдельности, а только в рамках целостного восприятия права они определяют сущность права.

Вопрос в том, как и где происходит этот синтез. Каким образом можно соединить статичность фиксированных норм и динамику реальных правоотношений. Как соединить неизменность нравственных принципов и различные исторические и социальные формы морали, на которые ориентируются нормы права.

1. надо найти в жизни ту реальность, проекциями которой являются все перечисленные подходы к праву. Кроме того, надо 2. показать, что все три проекции права имманентно присущи этой реальности.

Одну из таких попыток предпринял Джером Холл (1901-1992).

Будучи по теоретическим источникам позитивистом, он тем не менее сделал попытку примирить методологические установки социологического варианта позитивизма, ориентирующего на восприятие права как объективированного в судебном или ином властном решении отношения, с юснатурализмом, обнаруживающим в праве неизменные ценности или идеи.

Холл выделил в современной юриспруденции три измерения, разрабатываемые различными направлениями:

— естественно-правовое – подчеркивает в праве морально-обязывающие свойства правового порядка, т.е. связывают его с системой ценностей.

Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке юридических понятий и конструкций, составляющих важный элемент юридической догматики.

— юридический позитивизм (этатизм) – делает акцент на праве как велении государства, на его нормативной установленности и формальности.

Однако позитивизм не способен связать правовую норму с социальными фактами и не учитывает ценностное начало в праве.

— Правовой реализм (социологический позитивизм) – раскрывает социальную и процессуальную стороны права, подчеркивает значимость поведения официальных лиц (прежде всего — судей).

Однако правовой реализм игнорирует нормативность права и его ценностное измерение.

Холл пытается синтезировать эти подходы («От теории права к интегративной юриспруденции (1964 г.)»)

Он определил право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты – и то и другое и третье – срастаются и актуализируется. И именно актуализация является наиболее существенным признаком.

Холл выделяет юридическую и динамическую структуры права.

Понимание права как системы норм, устанавливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы права попадают в сферу своей реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической меняющейся структуры.

Однако представление о праве как процессе может дать только правовой опыт, в котором происходит слияние определенных четко очерченных аспектов сознания с внешним миром фактов. Этот опыт возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, затрагивающих общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие значимые в обществе ценности.

Тем самым, правовой опыт не сводится только к личностному субъективному опыту.

Таким образом, юридическая структура (нормы) и динамическая структура (процесс как реализующиеся нормы) – являются не отдельными сущностями права, а составляют единую реальность. Термин, который бы объединил эти два понятия – социально-правовой комплекс.

Право как социально-правовой комплекс включает в себя три составляющие:

1. это наличие структуры, в рамках и между элементами которой, происходит взаимодействие; структура – это то, что делает процесс устойчивым, т.е. это постоянная составляющая процесса; 2. Ситуация, в которой протекает функционирование, или актуализация права; каждая ситуация имеет как личностный, так и социальный аспект; 3. и собственно действие, отправление функции.

1. Право структурируется нормами, которые существуют не в качестве текстов закона или судебного решения, а в качестве объективированных моделей поведения. Правовой текст – это результат объективации поведенческой модели. Но сам по себе текст нормы — это еще не право. 2. Для того, чтобы объективированный текст приобрел характер правового он должен субъектом социального взаимодействия интерпретироваться как правообязывающий к определенным действиям. Если текст никем не воспринимается как правообязывающий – он не становится правом. Но и сама по себе интерпретация его как правообязывающего еще не есть право. 3. Только реализация объективированной модели в конкретном действии в качестве субъективного правомочия или обязанности приводит к обнаружению права как реальности.

Другими словами, мы можем говорить не о норме – структуре, не об отношении – процессе, не о личностном или социальном ценностном восприятии – ценности- идеале, а о целом социально-правовом комплексе.

Право представляет собой целостный социально-правовой комплекс, который становится правом только тогда, когда он актуализируется, т.е. 1. сознается, 2. интерпретируется и 3. реализуется.

Право становится тем, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть. Познаваться же оно может и в суде, и в процессе законотворчества, и в реальной ситуации (вспомним пример с двойной разметкой).

Интерпретируется не закон, закон – это лишь концепция права, а не само право. Интерпретируется поведение посредством закона. Сама интерпретация – есть способ познания права.

Акцент на динамическом аспекте права имеет непосредственное отношение к юридической практике. Холл считает ошибочной точку зрения, что судьи только или преимущественно применяют норму права, а не законодательствуют (или редко прибегают к правотворчеству). Такая позиция предполагает правопорядок как статичный, в то время как на самом деле правопорядок меняется день ото дня.

Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма больше не существует. Даже в простейших судебных решениях что-то добавляется, и это обеспечивает норме ощутимо новое значение.

Исходя из этой логики один из современных американских философов права и в то же время успешно практикующий юрист Рональд Дворкин проводит аналогию между правом, понимаемым как процесс интерпретации и неоконченным литературным произведением, которое дописывает другой автор.

Право – это неоконченный текст, который постоянно дописывается законодателями, судом, гражданами. Для того, чтобы дописать литературный текст, мы должны интерпретировать замысел автора. Замысел автора будет определять границы возможного развития сюжета. Героине не может быть в пятой главе 15 лет, если в первой ей было 30. И т.д. т.е. интерпретация текста должна исходить из того, как наилучшим образом развить авторский сюжет, а не свои вкусовые пристрастия и фантазии изложить, воспользовавшись чужим сюжетом.

В том же сюжете с разметкой: наша интерпретация должна исходить не из наших представлений о справедливости и значимости тех или иных ценностей (в конце концов соблюдение закона – это тоже ценность и именно к данной ценности апеллировали и сотрудник ГАИ и суд первой инстанции), а из воли законодателя, требующей безопасности для всех участников дорожного движения, в том числе и для ребенка, выбежавшего на дорогу.

Однако поскольку мы имеем дело с постоянно продолжающимся «романом», а наша задача написать наилучший вариант продолжения предполагает, что он будет интересен современному читателю, то сюжет, начатый в средневековье, будет волновать сейчас, лишь в случае, если он обращается к вечным проблемам (незыблемым ценностям, вечным чувствам и т.д.) и если в героях мы будем узнавать себя, в их проблемах узнавать свои проблемы, если модели поведения героев могут стать правилами для решения наших проблем. Другими словами, если сюжет этой книги будет постоянно вписываться в современный контекст, учитывать современную проблематику.

Как это выглядит в реальности? Как мы можем применить такое правопонимание для конкретных дел? Что вообще дает нам такое правопонимание?

Такое правопонимание, во-первых, дает возможность в случае столкновения норм, проблемных ситуаций, пробелов в законодательстве с одной стороны поступать по праву, а с другой стороны – судить по праву. И наконец – принимать правовые законы.

Попробуйте найти решение одному из нашумевших в 70-е годы в США процессу: «ТВА против Хилла».

Конгресс принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Этот акт наделял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания) и требовать от органов государственной власти предпринимать «меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими не угрожали существованию находящихся под угрозой видов»

Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки, где они обнаружили рыбку, которая больше нигде не встречалась, кроме как в этой реке. Но обнаружили они ее, когда плотина уже была почти закончена и на нее было потрачено более, чем сто млн. долларов. Рыбка была невзрачная, не привлекавшая внимание биологов, тем не менее, экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбку в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство.

Спор между госсекретарем и строителями плотины дошел до Верховного Суда. Строители имели поддержку в различных комитетах Конгресса, который уже после распоряжения Госсекретаря выделил средства для завершения проекта, давая понять, что воля законодателя в данном случае предполагает продолжение строительства.

Как разрешить данный спор. В чем здесь право?

Проблемы:

1. Сто млн. долларов и почти законченная плотина, необходимая для защиты от наводнений – и не представляющий особой ценности биологический вид (рыба). Что на самом деле лежит на весах? Материальные затраты – против экологической проблемы или что другое?

2. На какое волеизъявление Конгресса надо ориентироваться: на то, которое давало полномочия секретарю, или то, которое принималось уже после распоряжения госсекретаря и было направлено против его решения (которое он принимал в соответствии с первоначальной волей законодателя)?

3. Должна ли воля законодателя учитывать интересы населения, нуждающегося в плотине как защите от стихийных бедствий?

4. Должна ли воля законодателя учитывать интересы налогоплательщиков, за счет средств которых осуществлялось строительство плотины.

5. Каково должно быть «буквальное» прочтение закона. И каковы пределы интерпретации? Должен ли суд понимать слова закона только в том значении, в каком они употреблены, или мы должны смысл законодателя выявлять в контексте более широком, чем употребленные слова?

Разбирая данный пример, мы пытаемся принять правовое решение, т.е. найти право. Правовое решение возникает не тогда, когда мы следуем точно за текстом закона. Но права не было и в простом взаимодействии сторон: экологов, строителей, налогоплательщиков, заказчиков (населения долины). Не было права и в естественных потребностях (было естественное «право» жителей на безопасность, было и естественное «право» налогоплательщиков и строителей на собственность, в конце концов у рыб тоже есть естественное «право» жить. Однако из всех этих естественных прав не возникло действительного права).

Право возникает как результат смысловой интерпретации действующих норм, в процессе их применения для разрешения реальной ситуации, возникшей по поводу реализации конкретных интересов с учетом ценностных приоритетов в ранжировании этих интересов.

Такое право не формальное правило, не произвол судьи, не абстрактный идеал. Такое право конкретно, как конкретна истина.

Однако такой интегративный образ права требует определенной правовой культуры, типа мышления, мировоззренческих ориентаций, которые включали бы в себя ценности рационализма (должное), индивидуализма (автономной воли), солидарности (диалог), конкретности (того, что есть).

Еще один вариант интегрального правопонимания – коммуникативный подход. (Поляков А.В.)

Он полагает, что преодоление противоречий традиционных подходов возможно, если рассматривать право не как абстрактную метафизическую идею, не априорную ценность и не символически-текстуальное (знаковое) предписание, за которым стоит чья-то «воля», а как «живое» (целостное, синтетическое, интегральное, развивающееся) социальное явление.

Понятие «социального» является в данном контексте ключевым. Если мы сможем по-новому взглянуть на социальное, то мы получим возможность и нового видения права.

Если мы будем понимать социальное как некую «социальную физику», существующую по объективным законам, никак не соотносимым с человеческой субъектностью (субъективностью), то мы не сможем понять и право как целостное, интегральное явление.

В современном обществознании социальная реальность трактуется иначе – социальная реальность — рассматривается как продукт человеческих коммуникаций, т.е. социальных взаимодействий, опосредованных текстом.

Отсюда право – есть коммуникация, реализуемая через права и обязанности, опосредуемые легитимированными нормативными текстами)

Текст есть некая целостная знаковая система, несущая в себе определенный смысл. Социальное всегда опосредуется текстами, это способ существования социального. Но текст изначально предполагает наличие субъектов, способных понимать смысл и ценность таких текстов (интерпретировать их) и взаимодействовать между собой на основе полученной информации. Если это происходит, значит, коммуникация состоялась.

Применимость этой идеи к праву можно пояснить через аналоги. С картой. «Карта не есть территория».

Действительно, любая карта, лишь символизирует реальную территорию, но какой бы степенью точности карта ни обладала, она никогда не сможет ее заменить. Карта – это знаковая система, текст, который отражает действительность в преломлении сознания картографа, т.е. в зависимости от его целей, ценностей и приоритетов. На одной карте, например, отражаются, прежде всего, культурные достопримечательности, красивые виды, иные туристические объекты; на другой – стратегические дороги и аэродромы. Карты туристические и военные отображают одну и ту же местность, но отражают по-разному.

Это положение можно попробовать использовать как метафору для пояснения коммуникативной сущности права.

Действительно, юристы в своей практической деятельности также сталкиваются с такими своеобразными «картами» – например, с законами.

Любой юридический закон представляет собой текст. Но текст как знаковая система отсылает к другой реальности, которую он означает, репрезентирует. При этом текст раскрывает свой смысл, становится правовым текстом и источником права только тогда, когда имеются интерпретирующие его субъекты, способные этот смысл понять и воплотить в своем поведении.

Иными словами любой правовой текст существует лишь как звено, элемент системы правовых коммуникаций. Вне коммуникации право вообще невозможно, так как вне коммуникации существует не право, а лишь некоторые материальные объекты: бумага с нанесенной на нее типографской краской, звуки, имеющие определенную высоту и продолжительность (приговор, зачитываемый в суде), перемещение каких-то тел в пространстве (жесты постового-регулировщика) и т.д.

Какую же реальность представляет закон? Насколько применима здесь аналогия с картой? Карта предназначена для того, чтобы ориентировать людей на конкретной территории, в конкретном пространстве. Для того чтобы достичь поставленных целей и успешно взаимодействовать с другими людьми, необходимо из соотнесения символов карты с конкретной территорией вывести необходимые правила поведения, которые позволят достичь искомых целей. Карта не территория, но она должна адекватно отображать территорию, она призвана служить практическим целям, и в этом заключается оправдание ее существования.

Если закон представляет собой карту некой выдуманной «Швамбрании», то его долженствование повисает в воздухе.

Если текст закона претендует на наличие в нем правового смысла, то он должен соответствовать определенной правовой «территории», определенному правовому пространству для того, чтобы быть правовым текстом. Это пространство есть пространство жизненного мира (в феноменологическом смысле слова). Мира «опривыченного», признанного, т.е. легитимированного. В этом смысле можно сказать, что как карту и территорию, так и закон и право связывает в единое целое коммуникация. Без коммуникации ни один из этих элементов в социальном смысле не существует.

Что же отличает правовую коммуникацию от других ее разновидностей? Право, как практическая система действия, основано на взаимопонимании, без которого само его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное поведение. Поэтому нет права без информации, структурированной источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации, и даже не столько ее прескриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна сама правовая коммуникация как практическое взаимодействие.

Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть. А убеждены они в этом тогда, когда право становится частью того самого жизненного мира, т.е. пространством правовой коммуникации

Итак, обязывающая сила права, следовательно, и само право, невозможны без признания его в качестве такого самими субъектами социальной системы. Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной воли лица, и социально-значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности.

Возможно ли признание права без опыта права? Можно ли признавать то, с чем не сталкивался в жизни? Если право определяет поведение субъекта, то можно ли его признавать, не имея опыта такого поведения? Если имеется карта, то можно ли пройти проложенный на ней маршрут, не обращаясь к помощи тех, кто на практике знает, как надо интерпретировать (декодировать) условные знаки карты (превращать условное в реальное поведение), для того, чтобы достичь цели?

Поэтому право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права, и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей.

ни правовые тексты, ни правовые ценности, ни субъективное правосознание, ни индивидуальные правопритязания не образуют право в качестве разрозненных элементов. То, что их объединяет – это правовая коммуникация, возникающая как интерсубъективная реальность, связующим звеном которой являются взаимодействующие субъекты.

Отсюда вытекает и другое важное положение коммуникативного подхода: о наличии или отсутствии права в конкретном обществе следует судить не по наличию или отсутствию законов (своего рода карт), а по наличию или отсутствию реальных прав и обязанностей самих членов общества (по наличию правовой коммуникации, вытекающей из интерпретации различных «карт», в том числе, «карт» — законов).

Только субъекты, взаимодействующие на основе признанных прав и обязанностей, вытекающих из общезначимых и общеобязательных текстов, находятся в состоянии правовой коммуникации, «создают» право. Права и обязанности онтологически «ближе» к феномену права, чем тексты законов или других правовых актов.

Для того чтобы карта реально служила ориентиром для человеческого поведения, важно не то, кто ее изготовил, а важно насколько точно она отражает действительность соответствующую определенным целям, насколько она может рассматриваться как авторитетный источник знания о территории, насколько она может реально определять поведение людей.

Итак, реальностью, в которой проявляют себя все проекции права является процесс коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, основанного на осознании, интерпретации и реализации правил должного поведения.

Право как объективный феномен не существует вне социального субъекта.

При этом все три проекции (норма, идея, отношение) не пересекают границ самой правовой реальности (имманентны правовой реальности, т.е. не требуют объяснения со стороны трансцендентных, находящихся за пределами этой реальности, сущностей).

1. Нормы права фиксируют не трансцендентное знание справедливости, а осмысленные человеческим разумом закономерности человеческих взаимоотношений. Именно в силу закономерности, т.е. повторяемости, они требуют некоего правила (нормы).

2. Идея долженствования как таковая, возможно, и требует объяснения за пределами права, но для правового долга, правовой обязанности достаточно указания на личность как субъекта, вне которого нет и правовой реальности. Поскольку правовая реальность не существует вне субъекта, то сущностные характеристики субъекта (естественное право на жизнь, свободу, стремление к идеалу) определяют правовую реальность, а потому она не требует обоснования за пределами свойств этого субъекта. Поэтому идея должного, как и свобода, имманентно присуща праву.

3. И, наконец, право возникает только при взаимодействии субъектов, норма приобретает смысл, т.е. и становится правом, а не законом, только в реальных взаимоотношениях. Значит, отношения имманентно присущи правовой реальности.

Таким образом, интегративный подход рассматривает бытие права, т.е. правовую реальность как проявление ценностного, познавательного и деятельностного аспектов права (правосознание, правотворчество и правоприменение) во взаимодействии субъектов, опосредованном социокультурным контекстом.

По сути, интегративный тип правопонимания представляет собой онтологию права, т.е. учение о бытии, о праве как оно есть в реальности.

Естественно-правовой, этатистский и социологический образы права получали обоснование в рамках гносеологии и праксиологии (учение о деятельности). Только в античности юснатурализм опирался на онтологию, и только в новейшее время он приобрел аксиологическую интерпретацию.

Философия права как онтология права активней всего разрабатывалась в России. В России же наметились и основные пути интегративного правопонимания.

Интегративное правопонимание: новый подход

20 января 2014 г. в Центральном доме ученых Российской академии наук состоялось заседание секции права. В приветственном слове председатель секции, главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) доктор юридических наук, профессор Ю. А. Тихомиров указал на теоретическую и практическую значимость вопроса о соотношении международного и национального права ввиду сложившейся практики невыполнения международных актов со стороны Российской Федерации и возрастающего интереса к проблеме государственного суверенитета. Поставленные проблемы требуют в качестве способов их решения обращения к новым подходам, отличным от традиционных в науке международного права монизма и дуализма.

Вниманию присутствующих был предложен доклад ректора Российской академии правосудия доктора юридических наук, профессора В. В. Ершова, посвященный теме «Интегративное правопонимание: новый подход». Вопрос интегратив-ного типа правопонимания становится актуальным в связи с тем, что в России длительное время господствовал и продолжает доминировать позитивистский тип правопонима-ния, который существенно ограничивает российское право лишь нормативными правовыми актами. Такой подход не позволяет вырабатывать необходимые и достаточные ответы на многочисленные вопросы, возникающие в процессах правотворчества и правореализации. Сущность интегративного правопо-нимания состоит в необходимой интеграции различных типов право-понимания (легистского, естественно-правового и др.) путем выявле-

ния общих точек соприкосновения, а не путем простого арифметического суммирования. В результате реализации такого подхода, по мнению докладчика, становится достижимой цель выработки целостного и объективного понимания права.

Через призму интегративного понимания права В. В. Ершовым были рассмотрены проблемы взаимосвязи и соотношения международного и внутригосударственного права, сопоставлены право и «неправо», проанализированы зачастую неверно отождествляемые понятия «источник права» и «форма права».

Затрагивая проблемы взаимосвязи и соотношения международного и внутригосударственного права, выступающий обозначил недостатки монистической и дуалистической концепций соотношения этих систем. Согласно дуалистической концепции, выработанной на основе классического легизма, существует две самостоятельные системы права: система международного права, регулирующая отношения между государствами, и система внутригосударственного права, отвечающая за регламентацию отношений между физическими и юридическими лицами внутри государства. В отличие от представлений, из которых исходит монистическая концепция, считается, что обе эти системы существуют параллельно и не объединяются.

С позиции интегративного пра-вопонимания существенным недостатком дуалистической концепции, по мнению В. В. Ершова, является в первую очередь невозможность защищать на международном уровне права и законные интересы физических и юридических лиц в случае их нарушения национальными органами государственной власти. Такая концепция используется при рассмо-

трении юридической природы постановлений Европейского суда по правам человека в рамках национальной судебной системы. Так, согласно ч. 4 ст. 413 УПК РФ новым обстоятельством при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела является установленное ЕСПЧ нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Согласно п. 7 ст. 311 АПК РФ установленное ЕСПЧ нарушение положений названной Конвенции относится к вновь открывшимся обстоятельствам. В то же время ГПК РФ в принципе не предусматривает вариантов поведения для суда общей юрисдикции в ситуации, когда ЕСПЧ установлены нарушения национальным судом положений Конвенции.

В качестве другого примера В. В. Ершов предложил обратиться к постановлению по делу «Константин Маркин против Российской Федерации», вынесенному ЕСПЧ 7 октября 2010 г. К. Маркин являлся военнослужащим, после развода с женой с ним остались жить трое детей, в том числе новорожденный, что послужило основанием для обращения К. Маркина с заявлением к начальнику воинской части о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком продолжительностью три года. В удовлетворении заявления ему было отказано. Впоследствии ни одна из трех российских судебных инстанций также не усмотрела оснований для удовлетворения искового заявления К. Маркина, ссылаясь на положения российского законодательства, в рамках которого предусмотрено, что соответствующий отпуск по уходу за ребенком может предоставляться только военнослужащим женского пола.

Докладчик отметил, что с позиции восприятия единой системы международного и внутригосударственного права исковое заявление К. Маркина могло быть удовлетворено уже в суде первой инстанции, для чего суду необходимо было применить Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для тру-

дящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» 1981 г. В связи с этим был сделан вывод о целесообразности включения международного и внутригосударственного права в единую систему права, действующего в России. В целях практической реализации обозначенной идеи им была отмечена необходимость выработки норм, на основании которых устанавливалась бы компетенция национальных органов государственной власти в определении соотношения отдельных форм международного и внутригосударственного права, поскольку ответы на подобные вопросы не содержатся ни в Конституции РФ, ни в кодексах и иных федеральных законах.

Выступающий предложил следующую иерархию форм международного права: а) основополагающие принципы международного права;

б) международные договоры, содержащие принципы и нормы права;

в) обычаи международного права. Иерархия форм российского права выглядит следующим образом: а) основополагающие принципы российского права; б) нормативные правовые акты; в) нормативные правовые договоры; г) обычаи.

В. В. Ершов также заострил внимание присутствующих на недопустимости сложившейся практики отождествления понятий «источник права» и «форма права». С позиции интегративного понимания права необходимо разграничивать понятия «источник права» и «форма права», при этом следует исходить из того, что существует не одна форма права — законодательство, а несколько источников и форм как международного, так и внутригосударственного права.

Под источниками международного и внутригосударственного права, по мнению выступающего, следует понимать то, из чего право происходит. Формы международного и внутригосударственного права — это его внутреннее и внешнее выражение. Так, необоснованной, как пола-

гает докладчик, представляется сложившаяся в литературе традиция единственным источником российского права называть закон или законодательство. Наиболее целесообразно выделять такие внешние формы внутригосударственного российского права, как основополагающие принципы российского права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и обычаи российского права.

Недопустимо так называемое размывание права, характеризующееся отнесением к праву как собственно форм международного и внутригосударственного права, так и «неправа». К «неправу» докладчик отнес судебные прецеденты, правовые позиции судов, судебное усмотрение, индивидуальные договоры, обязательные только для конкретных лиц.

Подводя итог выступлению, В. В. Ершов отметил, что в соответствии с интегративным пониманием права, основанным в том числе на социологическом, естественно-правовом и легистском типах пра-вопонимания, право выражается в принципах и нормах, содержащихся в системе форм международного и внутригосударственного права, реализуемых в государстве, в частности, в основополагающих принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих принципах национального права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. Докладчик подчеркнул, что принятие федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», проект которого в инициативном порядке был подготовлен ИЗиСП1, является необходимым ми-

1 См.: Рафалюк Е. Е. Концепция законопроекта «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» // Журнал российского права. 2012. № 8. С. 121—125; О проекте федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» //

нимумом, а в дальнейшей перспективе целесообразным представляется принятие соответствующего федерального закона, устанавливающего иерархию и необходимое для правоприменителя соотношение между формами как внутригосударственного, так и международного права.

О проблеме правопонимания в юридической зарубежной и отечественной науке сообщил заведующий отделом теории законодательства ИЗиСП доктор юридических наук, профессор Н. А. Власенко.

Выступающий отметил, что существует множество различных мнений по данному вопросу. В связи с этим часто используется понятие «тип правопонимания». В современной российской юриспруденции данное понятие появилось как результат обобщения мнений о сущности права, его социальной роли в обществе. Это понятие вряд ли можно считать удачным. Тип как категория логики предполагает наличие характерных признаков однородных явлений, на основании которых делается обобщение и выделение предмета как самостоятельного явления. В случае правопонимания понятие «тип» используется как способ обобщения аналогичных, схожих взглядов на существо права и его предназначение в обществе.

Анализ современных взглядов позволяет выделить следующие основные направления рассмотрения вопроса о правопонимании: пози-тивистско-нормативистское (монистическое) (право — это нормы, генетически и функционально связанные с государством); естественно-правовое (различия права и закона; право имеет человеческую природу); инте-гративное (интегральное) направление, которое объединяет известные атрибуты существующих школ пра-вопонимания.

Журнал российского права. 2013. № 3. С. 84— 99; Проект федерального закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации» (инициативный законопроект). М., 2013.

Одним из видных последователей интегративного направления является В. В. Лазарев. Докладчик предложил включить в понятие «право» основополагающие (фундаментальные) принципы права, нормативные правовые договоры, а также правовые обычаи, подчеркнув, что в основе парадигмы интегративного правопо-нимания должны находиться основополагающие (фундаментальные) принципы права, в том числе принцип формального равенства.

Как отметил Н. А. Власенко, главное, чтобы понятие права не превратилось в механическое слияние качественно разнородных объектов, которое не может приблизить познающего субъекта к сущностному познанию содержания права. Выступающий сослался на замечание А. Ф. Черданцева, который считает, что интегративный подход не является продуктивным, ибо он фактически делает ненужным исследование проблем связи права и правосознания, права и морали, права и правоотношений и т. д.2

По мнению Н. А. Власенко, современные теории правопонимания, к сожалению, нередко имеют недостаточную философскую базу, игнорируются элементарные философские требования гносеологии и онтологии, не делается даже попытка соотнести высказанное предположение, идею, концепцию с правилами и требованиями теории познания. Докладчик предложил соизмерять продуктивность теорий правопо-нимания при помощи таких актуальных категорий, как «определенность» и «неопределенность». Исследование наукообразующего понятия права также должно претерпевать оценку с позиции категорий определенности и неопределенности. Если мы включаем разноплановые явления, так или иначе связанные между собой, то право лишается онтологической однородности, монолитно-

2 См.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2003. С. 183—184.

сти и становится явлением неопределенным. Неопределенность права, соответственно, приводит к неопределенности, нечеткости и неясности его понимания правотворческими и правоприменительными органами, что способно создать условия нарушения законности в стране.

Отвечая на вопрос участников секции об элементах системы права с точки зрения интегративного пра-вопонимания, В. В. Ершов отметил, что система права представляет собой совокупность однородных элементов, она не включает в себя правосознание, правовую жизнь, правовые позиции судов и т. п. Система права состоит только из форм права, которые складываются в две подсистемы: национальное и международное право. По мнению докладчика, «мягкое» право не входит в обозначенную им систему права, поскольку в основе правового регулирования лежат нормы другого типа — императивного порядка.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Итоги заседания секции права подвел профессор Ю. А. Тихомиров, который обратил внимание на то, что право как сложное общественное явление имеет разные грани, требующие для их отражения гибкие и связанные между собой понятия, в частности, институтов и норм национального и международного права. Появляется несколько трактовок права, оно рассматривается и оценивается по-разному: как система государственных обязательных норм, как отражение нравственных принципов и органичных прав человека, как продукт исторического развития общества и его традиций. Когда происходит такое разделение школ и направлений, возникает задача поиска объединяющих начал в юридической науке, появляется новый подход в праве — интегративный. Какова суть этого подхода? В чем видится главная интеграционная доминанта? Можно ли вести речь о взаимопроникновении разных источников права? Что служит основой комплексного понимания? С учетом увели-

чения общих предметов регулирования важен вопрос о поиске меры национальных и международных регуляторов.

Формирование общих правовых пространств в разных сферах жизни общества и мирового сообщества является важной задачей. Ее решение требует гибкого сочетания национальных, международных и корпоративных регуляторов, облегчающих человеку свободу развития и самовыражения. Правовое регулирование территориального, межтерриториального и надтерритори-ального характера, формируемое с помощью соответствующих систем регуляторов и институтов, изменяет границы правового простран-ства3, которые заметно расширяются под влиянием процессов глобализа-

ции и устойчивых курсов государств на международное сотрудничество. В отличие от прошлых столетий взаимодействие сторон, не теряя двустороннего характера, становится более широким и комплексным. Охватываются как вопросы согласованного решения проблем развития экономики, торговли, науки, образования, культуры, экологии и других сфер, так и вопросы совместных действий стран по укреплению правопорядка и безопасности, борьбе с терроризмом, экстремизмом и коррупцией.

В данном контексте интеграционные процессы не обходят стороной различные направления понимания права. Вопрос интегративно-го типа правопонимания становится актуальным и важным.

М. В. Залоило, кандидат юридических наук

О. В. Черкашина-Шмидт, аспирант ИЗиСП