Правовое регулирование международной торговли

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Л.В. Санникова*

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ ФИНАНСОВЫМИ УСЛУГАМИ В РАМКАХ ВТО

В статье рассматриваются две модели либерализации финансовых рынков в рамках ВТО. Особое внимание уделяется анализу специфических обязательств по финансовым услугам России как члена этой организации, а также анализируются проблемы правового регулирования финансового сектора России в условиях действия санкционного режима. Делается вывод, что при вступлении в ВТО ей удалось отстоять ключевые позиции по банковским услугам.

8 Право ВТО, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), международная торговля финансовыми услугами, специфические обязательства по финансовым услугам, банковские услуги.

В международной торговле услугами финансовые услуги занимают важное место. Об этом свидетельствует постоянный рост их объема, который наблюдался до мирового финансового кризиса и возобновился в 2013 г.

Легальное определение финансовой услуги содержится в п. 5 Приложения ГАТС по финансовым услугам: под ней понимается «любая услуга финансового характера, предлагаемая поставщиком финансовых услуг любой страны — члена ВТО». Однако тавтологический характер данной дефиниции не позволяет точно ограничить круг услуг, относящихся к числу финансовых. В связи с этим особое значение придается их классификации. Такая классификация содержится в Классификаторе услуг ГАТС и дублируется в п. 6, 7 указанного Приложения.

* Ведущий научный сотрудник сектора финансового и банковского права Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор, профессор Финансового университета при Правительстве РФ (e-mail: banklaw@igpran.ru).

Сектор финансовых услуг состоит из двух подсекторов: «Страховые услуги и услуги, относящиеся к страховым» и «Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)». К страховым услугам относят прямое страхование, перестрахование и ретроцессия, страховое посредничество и вспомогательные услуги, связанные со страхованием. Все остальные услуги относятся ко второму подсектору, в частности, прием депозитов и других подлежащих выплате денежных средств от населения, кредитование всех видов, факторинг и финансирование коммерческих операций, финансовый лизинг, все виды проведения платежей и перевода денег и др.

Международно-правовое регулирование сектора финансовых услуг в ВТО осуществляется на основе довольно разветвленной системы международно-правовых актов, которую составляют: ГАТС; Приложение по финансовым услугам; Второе приложение по финансовым услугам; Соглашения от 30 июня 1995 г. и от 13 декабря 1997 г.; Решение по финансовым услугам (Decision on financial services); Договоренность об обязательствах по финансовым услугам (Understanding on commitments in financial services). В юридической литературе эти международные акты тщательно исследованы1, поэтому в рамках настоящей статьи укажем лишь на специфику регулирования сектора финансовых услуг, которая заключается в том, что в данных актах реализованы разные модели либерализации рынка финансовых услуг.

Стандартный подход к либерализации рынка финансовых услуг содержится в ГАТС и в Приложении по финансовым услугам. Путь для так называемой быстрой либерализации (swift liberalization) открывают Договоренность об обязательствах по финансовым услугам и Соглашение от 13 декабря 1997 г. (Пятый протокол).

В рамках ГАТС страны — участницы ВТО принимают на себя общие и специфические обязательства. Общие обязательства распространяются на все сектора услуг, в том числе и финансовых.

К ним относятся обязательства по предоставлению режима наибольшего благоприятствования и обеспечению транспарентности.

В соответствии со ст. II ГАТС режим наибольшего благоприятствования при торговле услугами общей обязанностью членов ВТО является предоставление для услуг и поставщиков услуг любого другого члена ВТО не менее благоприятного режима, чем для тех же услуг и поставщиков услуг любой другой страны. Тем самым обеспечивается равный доступ стран — членов ВТО на национальный рынок услуг одного из участников ВТО. Следует отметить, что данный режим распространяется не только на услуги, но и на поставщиков услуг. Положение о предоставлении режима наибольшего благоприятствования носит безусловный характер, т.е. не может обусловливаться требованием о встречном предоставлении аналогичного режима.

Тем не менее в ГАТС предусмотрена возможность изъятий из режима наибольшего благоприятствования в соответствии с Приложением об изъятиях из обязательств по ст. II. Учитывая, что не все страны, вступая в ВТО, в равной степени готовы предоставить поставщикам услуг режим наибольшего благоприятствования в тех или иных секторах услуг, допускается установление изъятий, которые фиксируются в перечне специфических обязательств. При этом возникает эффект «бесплатной езды», который заключается в том, что страна, вступившая в ВТО, может пользоваться всеми преимуществами при экспорте своих услуг в другую страну, являющуюся членом ВТО, сохраняя на своем рынке ограничения, закрепленные в перечне специфических обязательств.

Страны — члены ВТО принимают на себя также обязательства по обеспечению транспарентности внутренних нормативных актов (ст. III ГАТС). Необходимость обеспечения транспарентности обусловлена доминированием внутренних нормативных актов в правовом регулировании торговли услугами на территориях стран — членов ВТО. Для экспорта услуг поставщику услуг важно знать особенности внутреннего правового регулирования соответствующего сектора услуг на территории страны — члена ВТО, о которых он может узнать только из открытых источников. В связи с этим на участников ВТО возлагается обязанность публиковать и иными способами доводить до общего сведения информацию о принятии новых или каких-либо изменениях в законах, нормативных актах или административных распоряжениях, которые существенно затрагивают торговлю услугами. Это относится и к междуТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 5/2016

народным соглашениям в сфере торговли услугами. Кроме того, данная информация должна доводиться и до сведения Совета по торговле услугами страной — участницей ВТО, которая вносит изменения в свои внутренние правовые акты, либо любой другой страной — участницей ВТО.

К специфическим относятся обязательства по доступу на рынок поставщиков услуг, членов ВТО и предоставлению им национального режима, которые принимаются применительно к каждому сектору (подсектору) услуг, в том числе и в отношении сектора финансовых услуг. Страна — член ВТО по своему усмотрению определяет степень либерализации рынка финансовых услуг, устанавливая ограничения и условия по доступу на этот рынок, фиксируемые в перечне специфических обязательств. При этом данные условия и ограничения не могут носить дискриминационный характер для конкретных стран — членов ВТО.

Обязательство по предоставлению национального режима предусматривает распространение на поставщиков услуг — стран — членов ВТО того же режима, что и для национальных поставщиков услуг. При этом правило о национальном режиме сформулировано в ст. XVII ГАТС таким образом, что легализует неравенство режима для поставщиков услуг — стран — членов ВТО и национальных поставщиков. Национальный режим действует скорее как исключение: только в тех секторах, которые упомянуты в перечне специфических обязательств, и на условиях и требованиях, оговоренных в нем. Поэтому в перечне специфических обязательств каждого члена ВТО должны быть закреплены все ограничения национального режима для всех четырех способов поставок услуг: трансграничной поставки; потребления за рубежом; коммерческого присутствия; перемещения физических лиц.

Особенности правового регулирования торговли финансовыми услугами отражены в Приложении по финансовым услугам, являющемся составной частью ГАТС. Так, в нем предусматривается возможность принятия членом ВТО «мер предосторожности» (пруденциальных мер), под которыми, в частности, понимаются меры защиты инвесторов, вкладчиков, держателей полисов или доверенных лиц поставщика финансовой услуги, а также меры, направленные на обеспечение целостности и стабильности финансовой системы. Принятие пруденциальных мер означает введение определенных ограничений в торговле финансовыми услугами, поэтому в Приложении указывается на недопустимость ис-

пользования данных мер для уклонения членов ВТО от принятых на себя обязательств по финансовым услугам, т.е. в протекционистских целях. Однако, как отмечается в литературе2, объективная оценка пруденциальных мер с точки зрения цели их принятия затруднена в силу неопределенности данной категории, обусловленной отсутствием исчерпывающего перечня таких мер и недостаточной конкретизацией случаев их правомерного применения.

Таким образом, стандартный подход к либерализации рынка финансовых услуг предполагает принятие страной, вступающей в ВТО, обязательств по сектору финансовых услуг, в том числе и с ограничениями по доступу на рынок и (или) национальному режиму, а также возможность принятия пруденциальных мер. Однако такой подход уже не отвечал потребностям развитых стран, занимающих ведущие места в торговле услугами. Страны — члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) продвинулись гораздо дальше в либерализации финансовых рынков. Поэтому дополнительно к ГАТС было принято факультативное соглашение — Договоренность об обязательствах по финансовым услугам, в рамках которой реализована модель быстрой либерализации рынка финансовых услуг. Как указывают Д. Карро и П. Жюйар, фактически «нормы Договоренности отклоняются от метода конкретных обязательств, заложенного в части III ГАТС, в сторону большей детализации их обязывающего содержания»3.

Но модель быстрой либерализации финансовых рынков оказалась неприемлема для большинства развивающихся стран. Либерализация финансового рынка предполагает его дерегулирование, что влечет риски возникновения финансовых кризисов. В большей степени этому подвержены финансовые рынки развивающихся стран. Как отмечают эксперты, увеличение «притока и оттока иностранного капитала, которые могут возникнуть в результате либерализации финансовых услуг, требуют тщательного мониторинга и управления финансовыми властями, особенно в

Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2002. С. 311.

малых странах, где быстрые потоки могут иметь серьезные по-следствия»4. Поэтому круг участников Договоренности не вышел за пределы ОСЭР. Большинство развивающихся стран предпочли стандартный подход к либерализации рынка финансовых услуг в рамках ГАТС.

Российская Федерация тоже выбрала стандартный подход к либерализации финансовых рынков, приняв на себя обязательства по финансовому сектору в соответствии с ГАТС и Приложением по финансовым услугам. О степени либерализации может свидетельствовать объем ее обязательств по финансовому сектору. Так, Россия приняла обязательства по четырем подсекторам страховых услуг и 12 подсекторам банковских и иных услуг, т.е. по всему финансовому сектору.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

При этом следует признать, что Россия была вынуждена пойти на существенную либерализацию финансовых рынков из-за давления стран — членов ВТО. Такая практика распространена по отношению к странам, вступающим в ВТО. Так, на Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) констатировалось, что обязательства новых стран-членов «демонстрируют значительно более высокую степень либерализации. …Как представляется, структура обязательств новых стран-членов по способам поставки, как и в случае секторального охвата, не вполне коррелируется с уровнем их экономического развития, а также с аналогичными показателями обязательств стран — участниц Уругвайского раунда, что, по всей видимости, во многом обусловлено проведением переговоров с ними в двустороннем, а не многостороннем фор-мате»5.

Страны — члены ВТО, являющиеся лидерами в международной торговле финансовыми услугами, прежде всего США, в процессе переговоров по вступлению России в ВТО настаивали на открытии финансовых рынков для филиалов иностранных юридических лиц — поставщиков финансовых услуг. Так, Американский совет страховщиков жизни (The American Council of Life Insurers) открыто заявлял о том, что «он будет против вступления России, если Россия

5 Вопросы торговли услугами в переговорах о присоединении к ВТО: Метод. пособие. Женева, 2001. С. 23.

не гарантирует доступ на рынок иностранных компаний по страхованию жизни»6. Тем не менее в перечне специфических обязательств России в качестве меры, применяемой ко всем секторам финансовых услуг, предусмотрено, что юридические лица, оказывающие финансовые услуги, должны быть учреждены в организационно-правовой форме, требуемой законодательством РФ.

Россия, тем не менее, пошла на значительные уступки в секторе страховых услуг, приняв на себя обязательство по допуску на рынок страховых услуг филиалов иностранных страховщиков (перестраховщиков) через девять лет после присоединения к ВТО. В Докладе рабочей группы по присоединению России к ВТО отмечается, что отсрочка «должна быть использована отечественными страховыми организациями для вывода на рынок эффективных страховых продуктов как в личном, так и в имущественном страховании, наращивания конкурентоспособности»7.

После истечения девятилетнего периода филиалы иностранных страховщиков будут вправе оказывать услуги по страхованию жизни и услуги по страхованию иного, чем страхование жизни (имущественного страхования), за исключением страхования государственных закупок и обязательного страхования, кроме ОСАГО, а филиалы иностранных перестраховщиков — услуги в сфере перестрахования, кроме перестрахования рисков, связанных со страхованием государственных закупок и обязательным страхованием, за исключением ОСАГО. При этом филиалы иностранных юридических лиц должны соответствовать требованиям по лицензированию, обеспечению финансовой устойчивости и требованиям по гарантийному депозиту.

Более жесткую позицию Россия заняла в отношении подсектора банковских услуг. В перечне специфических обязательств России коммерческое представительство допускается только в форме юридического лица РФ, а также в форме представительства иностранного банка. При этом следует иметь в виду ограничение по доступу на рынок, установленное в горизонтальных обязательствах России: представительствам не разрешается осуществлять любую

коммерческую деятельность, включая поставку услуг. Таким образом, филиалы иностранных банков на российский рынок не допускаются, хотя в ст. 18 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 3954 «О банках и банковской деятельности»8 до 2006 г. допускались создание и деятельность на территории РФ филиалов иностранных банков. Справедливости ради следует отметить, что ни один филиал иностранного банка так и не был зарегистрирован вплоть до исключения упоминаний о филиалах иностранных банков из текста Закона9.

Таким образом, Россия крайне осторожно подошла к либерализации рынка банковских услуг, не допустив на этот рынок филиалы иностранных банков. Довольно широкое распространение и поддержку получило мнение, согласно которому «главная опасность от либерализации в этой сфере заключается в утрате суверенитета над собственными финансами, а это, собственно говоря, один из основных стратегических форпостов суверенитета любой страны»10. В связи с этим эксперты с удовлетворением констатировали, что «России удалось отстоять ограничения для иностранных банков»11. Но было недооценено, что такое решение не способствует притоку иностранных инвестиций. В настоящее время можно констатировать, что существенного увеличения доли иностранного капитала в российской банковской системе не произошло. На момент вступления России в ВТО (1 января 2012 г.) доля нерезидентов в совокупном уставном капитале банковской системы составляла 27,7%, а к 1 января 2015 г. она снизилась до 21,68%12. Нельзя не признать, что такое снижение обусловлено и рядом объективных причин (введение секторальных экономических санк-

8 СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

9 См.: Федеральный закон от 14 марта 2013 г. № 29-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 11. Ст. 1076.

10 Хмелев И. Б. Развитие рынка финансовых услуг после присоединения России к ВТО // Проблемы мировой экономики и международных отношений на современном этапе: Сб. научных трудов. М., 2013. С. 31.

12 См.: URL: http://www.cbr.ru/analytics/bank_system/PUB_150101.pdf (дата обращения: 17.06.2016).

ций, существенное понижение кредитного рейтинга России, начавшаяся рецессия). Однако вряд ли это можно объяснить только неблагоприятной экономической и политической конъюнктурой. Для сравнения: в Украине, находящейся под угрозой дефолта, доля иностранного капитала по состоянию на январь 2015 г. составляла 32,5%.

Представляется, что банковское лобби преувеличило угрозу иностранного капитала для российской банковской системы, поэтому вступление России в ВТО не способствовало привлечению иностранных инвестиций, на что рассчитывали банковские аналитики: «повышение допустимого предела иностранного участия в капитале российских банков до уровня, значительно превышающего нынешние 20—24%, привлечет в сектор еще большее число

инвесторов»13.

Следовательно, у России имеется значительный потенциал для либерализации рынка банковских услуг. Как указано в упоминавшемся выше Докладе рабочей группы по присоединению России к ВТО, «Российская Федерация вернется к рассмотрению выдачи доступа к рынку прямым филиалам иностранных банков и компаний, являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в контексте будущих переговоров о вступлении Российской Федерации в ОЭСР или в рамках следующего раунда многосторонних торговых переговоров ВТО, в зависимости от того, что произойдет раньше».

Несмотря на действие в настоящее время экономических санкций, Россия намерена и дальше идти по пути либерализации финансовых рынков, в том числе рынка банковских услуг. Однако введение санкций существенно усиливает хорошо известные риски либерализации финансовых рынков14. Например, признается, что коммерческое присутствие иностранных банков усиливает нестабильность финансовых рынков, так как способствует оттоку капитала. В условиях санкций этот риск многократно возрастает, о чем свидетельствуют случаи ухода иностранных банков с российского рынка. В связи с этим сохранение квотирования иностранного капитала в банковской сфере представляется оправданным.

14 См.: SticheleM. Potential Risks of Liberalization of Financial Services in GATS.

Как показал российский опыт санкционного режима, опасность также представляет доминирование на финансовом рынке иностранных поставщиков финансовых услуг. В тех случаях, когда финансовая услуга определенного вида предоставляется единственным иностранным поставщиком или крайне ограниченным кругом иностранных поставщиков, велика вероятность негативных последствий вследствие отказа иностранных поставщиков от ее предоставления.

В связи с этим представляется нецелесообразным присоединение России к Договоренности об обязательствах по финансовым услугам, участниками которой являются страны — члены ОЭСР. Участие в Договоренности открывает широкие возможности для монополии иностранного поставщика финансовых услуг при поставке новой финансовой услуги, что в условиях действия санкций может иметь негативный эффект в виде убытков от прекращения поставки финансовых услуг таким поставщиком15.

Таким образом, выбор дальнейшей стратегии развития финансовых рынков должен осуществляться с учетом возможных рисков для экономической безопасности страны в условиях санкционно-го режима.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

БИБЛИОГРАФИЯ

Баширов М.А. Международно-правовое регулирование доступа на рынки финансовых услуг: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2010.

Вопросы торговли услугами в переговорах о присоединении к ВТО: Метод. пособие. Женева, 2001.

Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2002.

Муранов А.И. Обзор обязательств России как будущего члена ВТО в отношении сектора банковских услуг, услуг на рынке ценных бумаг и иных финансовых услуг (кроме страховых) // URL: http://www.rospravo.ru /files/sites/ f4694b5f05d514b7e27d79885fac4cfd.pdf.

Хмелев И.Б. Развитие рынка финансовых услуг после присоединения России к ВТО // Проблемы мировой экономики и международных отношений на современном этапе: Сб. научных трудов. М., 2013.

Cottier T, Jackson J., Lastra R. International Law in Financial Regulation and Monetary Affairs. Oxford, 2012;

Международная торговля товарами и услугами регулируется несколькими международными организациями, важнейшей из которых является ВТО. Мировая торговля товарами была предметом регулирования со стороны мирового сообщества с первых послевоенных лет, когда в 1948 г. вступило в силу Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). Международная торговая организация (МТО) задумывалась как третья, наряду с МВФ и Всемирным банком, организация, которая приняла бы па себя функции регулирования международного экономического сотрудничества. Несмотря на то что устав МТО был согласован, ряд стран, включая США, отказались его ратифицировать. Таким образом, с 1948 по 1995 г. ГАТТ оставалось важнейшим международно-правовым соглашением, определявшим принципы мировой торговли товарами. Оно являлось главным форумом переговоров о снижении таможенных тарифов, а несколько позже — о сокращении нетарифных ограничений. Переговоры в ГАТТ проводились в рамках раундов торговых переговоров, последний из которых привел к созданию ВТО в 1995 г.1

Соглашение о создании ВТО содержит 29 правовых документов и 25 министерских деклараций, определяющих права и обязанности государств в рамках многосторонней торговой системы. Принципиальное отличие ВТО от ГАТТ заключается в том, что ГАТТ не создавалось изначально как международная организация, а было многосторонним соглашением, имевшим лишь небольшой секретариат. Напротив, ВТО представляет собой международную организацию специальной компетенции в области международной торговли. Вторым значительным отличием ВТО является то, что, помимо регулирования торговли товарами, чему собственно и было посвящено ГАТТ, Всемирная торговая организация регулирует также торговлю услугами (General Agreement on Trade in Services — GATS) и связанными с торговлей аспектами прав на интеллектуальную собственность (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights — TRIPS). Наконец, третье кардинальное отличие ВТО от ГАТТ состоит в наличии действенного механизма урегулирования торговых споров {Trade Dispute Settlement Mechanism), который носит правовой, а не политический характер. Это обстоятельство существенно повысило эффективность рассмотрения торговых споров между государствами и сократило возможность эскалации торговых войн.

По кругу участников ВТО является универсальной организацией, членство в которой открыто для любого государства. Вместе с тем, с точки зрения порядка вступления, ВТО является закрытой организацией, так как прием новых членов производится с согласия учредителей.

Регулирование в рамках ВТО международной торговли заключается в реализации согласованных принципов поведения стран, среди которых наиболее важными являются:

  • • торговля без дискриминации на основе режима наиболее благоприятствуемой нации и национального режима;
  • • либерализация международной торговли путем проведения многосторонних переговоров по снижению таможенных тарифов;
  • • применение мер, ограничивающих импорт, только на основе правил ВТО;
  • • предсказуемость торговой политики и содействие конкуренции.

В числе прочих организаций, традиционно участвующих в регулировании международной торговли, особое место занимает входящая в систему ООН Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). До конца 1980-х гг. она оставалась основным форумом, на котором сталкивались идеологически противоположные взгляды на международную торговлю.

Конференция ООН по торговле и развитию была создана в 1964 г. в качестве главного органа Генеральной Ассамблеи ООН в этой области. Членство открыто для любого государства — члена ООН или специализированных учреждений системы ООН и МАГАТЭ. Роль ЮНКТАД уникальна. Это единственный международный институт, который одновременно занимается вопросами торговли, финансов, инвестиций, технологии и развития. Главная задача ЮНКТАД — обеспечить баланс интересов разных групп стран и служить своего рода «форумом глобализации» с целью лучшего понимания происходящих в мире процессов и выработки соответствующей политики.

Результатами деятельности ЮНКТАД стали многочисленные международные соглашения по торговле, задолженности развивающихся стран, проблемам наименее развитых и не имеющих выхода к морю государств, а также стран транзита, по транспорту и т.д. Кроме того, ЮНКТАД издает аналитические и справочные материалы.

ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЭД

1. Структура внешнеторгового права.
2. Источники внешнеторгового права. Материальное право, процессуальное право, коллизионное право.
3. Международные конвенции. Региональные соглашения. Двусторонние договоры. Практическое значение отдельных видов международных договоров.
4. Международные торговые обычаи, Lex mercatoria, обыкновения.
5 . Национальное законодательство.
6 . Внешнеэкономические контракты. Установленная практика.

1

В связи с тем, что внешнеэкономические операции осуществляются на территории различных государств, право, применимое к ним, неизбежно учитывает как национальное законодательство государств, территория которых вовлекается в эти операции, так и международное законодательство, устанавливаемое государствами совместно.

СЛЕДУЕТ ИМЕТЬ В ВИДУ: при подготовке внешнеэкономической операции необходимо учитывать все виды нормативных источников, которые могут оказывать влияние на отдельные стороны сделки, в связи с чем следует представлять, каким образом устроена правовая сторона регулирования международной торговли.

Международное торговое право имеет определенную иерархию, т. е. структуру, в которой существуют уровни, занимающие, по отношению к другим уровням, главенствующее или подчиненное положение. В соответствии с Законом Украины «О действии международных договоров на территории Украины» №1953-XII от 10.12.91 г. установлено, что

«заключенные и надлежащим образом ратифицированные Украиной международные договоры составляют неотъемлемую часть национального законодательства Украины и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства»

Об этом же говорит Конституция Украины в ст. 9:

«Действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины»

На практике это означает, что любой закон, принимаемый в Украине, должен соответствовать международному договору, официально признанному Украиной к этому моменту, а в законы, уже действующие, должны вноситься изменения. Если Украина надлежащим образом признала международный договор, а в соответствующие законы не были внесены изменения, то в случае применения таких законов, положения, противоречащие международному договору, не применяются.

Следовательно — в иерархии международного торгового права главенствующее положение занимают международные договоры.

Международное торговое право включает в себя не только международные договоры, но и другие источники международного происхождения, которые в общей структуре права занимают место, расположенное не по вертикали, а по горизонтали. По этой причине они включаются в иерархию только в том случае, когда кто-то прямо заявит о своей подчиненности таким нормам.

На основании норм международного права создаются нормы национального права. Такие нормы могут быть:

имплементированными международными нормами, когда международная норма прямо включается в национальное законодательство;

скопированными международными нормами, когда международная норма создается в качестве детально разработанного эталона;

основанными на принципах международных норм, когда международная норма содержит основные принципы правового регулирования без их подробного описания или национальные особенности определенной страны требуют некоторых изменений международной нормы.

2

Международное торговое право занимает, среди прочих отраслей права, уникальное место по количеству и видам источников права.

СЛЕДУЕТ ИМЕТЬ В ВИДУ: источниками международного торгового права могут быть любые основания, принимаемые международным коммерческим арбитражем в качестве норм, применимых для разрешения спора.

Правовое регулирование любой сферы человеческой жизни в качестве основной задачи ставит цель — разрешение конфликтов. Можно прожить всю жизнь и не узнать ни единой нормы права, если в этом не возникает практической потребности. Расхожая присказка «незнание законов не освобождает от их выполнения» основана именно на том, что подавляющее большинство людей живет, соблюдая огромное количество различных законов, но даже не подозревая об этом. К нормам права обращаются только тогда, когда происходит столкновение интересов, которое необходимо урегулировать. При этом стороны обращаются к соответствующим источникам права, в которых содержатся правила, предусматривающие действия в спорной ситуации: при совершении преступления обращаются к Уголовному кодексу, при разводе — к Семейному Кодексу и т.д.

Международное торговое право, вовлекающее в свою орбиту законодательство более чем двухсот стран, тысячи различных товаров и услуг, миллионы участников, неизбежно обращается не столько к многочисленным, сколько к весьма разнообразным источникам. Международное и национальное законодательство, о котором говорилось выше, составляют только часть этих источников.

Споры, возникающие при осуществлении внешнеэкономической деятельности, рассматривают хозяйственные суды Украины, если в этих спорах участвуют должностные лица, и международные коммерческие арбитражные суды (третейские суды), если спор возникает между участниками внешнеэкономических отношений. При рассмотрении таких споров используется материальное право и процессуальное право.

Материальным правом является совокупность правовых норм, посредством которых государство осуществляет регулирование общественных отношений.

К материальному праву относится подавляющее большинство всех нормативно-правовых актов национального законодательства, а также международные договоры.

Материальное право устанавливает, в частности, правовой статус субъектов права и объектов сделок, содержание права собственности и иных важнейших прав.

В качестве норм материального права могут быть использованы, также, так называемые международные торговые обычаи, установленная деловая практика, обыкновения, содержание внешнеторговых контрактов и другие источники, не относящиеся непосредственно к законодательству, но обязательные для спорящих сторон в связи с тем, что они добровольно связали себя определенными обязательствами.

Но материального права недостаточно для того, чтобы осуществить правосудие — разрешить спор при помощи суда. Любой суд действует на основании специальных норм, предусматривающих порядок рассмотрения спора — процессуального права.

Процессуальным правом является совокупность правовых норм, устанавливающих порядок осуществления судопроизводства.

Процессуальное право, как и материальное, может устанавливаться национальным законодательством и международными договорами. Кроме того, существуют международные коммерческие арбитражные суды, которые не входят в систему национального правосудия и осуществляют свою деятельность на основании самостоятельно установленных правил.

Как видно, далеко не все отношения, возникающие между участниками внешнеэкономических сделок, регулируются международными договорами. Значительная их часть подчиняется нормам национального законодательства. В том случае, когда спорная ситуация возникает между субъектами права двух различных стран, нередко — на территории третьей страны, возникает так называемая коллизия — «столкновение» национальных правовых систем. Чтобы определить, материальное право какого национального законодательства следует применить при той или иной коллизии, используется коллизионное право.

Коллизионным правом является совокупность правовых норм, устанавливающих, право какой страны должно быть применено для разрешения спора между субъектами различных правовых систем (в том числе по внешнеэкономической сделке).

Нормы коллизионного права составляют особую часть национального законодательства.

3

Международное законодательство, применимое к внешнеэкономической деятельности в Украине, составляют нормативные акты международного характера, имеющие силу для Украины вследствие их подписания, ратификации или иного способа выражения о признании их Украиной.

Эти нормативные акты могут быть разделены на три группы: многосторонние, двусторонние и региональные.

Многосторонние международные договоры (конвенции) в сфере ВЭД устанавливают, что страны, являющиеся их участницами, применяют единые правовые нормы при регулировании внешнеэкономических правоотношений, описанных в данных конвенциях.

Принцип создания международных конвенций состоит в унификации правовых норм с целью единообразного применения тех или иных способов регулирования международной торговли. Особенность конвенций состоит в том, что они имеют диспозитивный характер и могут приниматься отдельными странами с оговорками.

Международные конвенции вступают в силу, в том числе и для стран, их подписавших, только после того, как конвенция будет ратифицирована определённым количеством стран-участниц.

Международное торговое право имеет очень давнюю историю. Его элементы встречаются в древнейших сборниках законов. Работы по созданию современного унифицированного международного законодательства в сфере торгового права начались ещё в XIX в. принятием Парижской конвенции об охране промышленной собственности (20.03.1883 г.) и Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (09.09.1886 г.), которые регламентировали международную защиту и передачу прав интеллектуальной собственности.

В 30-е годы в Женеве был принят рад конвенций, регулирующих вексельное и чековое обращение.

30 октября 1947 г. 23 странами было подписано Генеральное соглашение о тарифах и торговле, ГАТТ (General Agreement on Tariffs and Trade), устанавливающее принципы ослабления и постепенной ликвидации тарифных и нетарифных ограничений международной торговли. До последнего времени участниками ГАТТ являлись 117 стран, контролирующих 80% мировой торговли.

С 1 января 1995 г. преемником ГАТТ стала Всемирная торговая организация, ВТО (World Trade Organization, WTO), объединившая при своём образовании 125 членов. http://www.wto.org/

Большая часть международных конвенций, касающихся договорных отношений в международной торговле, разработана ЮНСИТРАЛ, Комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law), http://www.uncitral.org/ которая была создана в 1966 г. Генеральной ассамблеей ООН по предложению Венгрии для последовательной гармонизации и унификации международного торгового права.

Основные функции ЮНСИТРАЛ включают координацию работы всех международных организаций в области международного коммерческого права; подготовку международных конвенций по этим вопросам для их подписания странами; содействие пониманию международного права и методам, обеспечивающим интерпретацию и применение международных конвенций.

Наиболее важными конвенциями, разработанными ЮНСИТРАЛ и вступившими в силу, являются:

Конвенция ООН о контрактах в международной торговле товарами (United Nations Convention on Contracts for International Sales of Goods, CISG), http://cisgw3.law.pace.edu/

Конвенция ООН об исковой давности в международной торговле товарами (United Nations Convention on the Limitation Period on the International Sales of Goods),

Конвенция ООН об условиях регистрации судов (United Nations Convention on Condition for Registration of Ships),

Конвенция ООН о смешанной транспортировке товаров (United Nations Convention on International Multimodal Transport on Goods),

Конвенция ООН о перевозке товаров морем (United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea) и др.

Другими международными организациями, разрабатывающими проекты унифицированных международных нормативных актов в сфере международной торговли, являются

УНИДРУА (UNIDROIT), Международный институт по унификации частного права , http://www.unidroit.org/

Двусторонние международные договоры представляют собой соглашения между двумя субъектами международного права, как странами, так и объединениями стран, направленные на урегулирование отношений, существующих только между этими двумя субъектами.

Как правило, двусторонние международные договоры заключаются по принципу взаимности (reciprocity). Методы и способы правового регулирования, включаемые в двусторонние договоры, могут отличаться от тех, которые применяются этими странами на основании международных конвенций.

Основные вопросы, решаемые в двусторонних договорах, связанных с внешнеэкономической деятельностью, касаются устранения двойного налогообложения (определяя, в частности, понятие резидента государства), установления режима внешней торговли, транспортных перевозок и др.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ: положения двусторонних договоров являются очень важными при изучении потенциальных контрагентов других стран. Подготовку первой сделки с партнером из новой для себя страны следует начинать с изучения двусторонних договоров между Украиной и домицилием этого контрагента.

Во взаимоотношениях Украины с отдельными странами параллельно действуют условия конвенций и двусторонних договоров. Среди последних параллельно действуют договоры с региональными объединениями (СНГ, ЕС и др.) и странами-участницами этих объединений.

Право региональных договорных объединений представляет собой комплекс нормативных актов, регулирующих внутренние правоотношения между государствами, объединившимися по территориально-экономическому признаку. Часто включает организацию таможенного союза.

Такие нормативно-правовые акты, в отличие от международных конвенций, являются императивными, т.е. обязательными для исполнения всеми участниками соглашения.

В 1948 г. был создан таможенный союз Бенилюкс (BENELUX), объединивший Бельгию, Нидерланды и Люксембург, положивший начало созданию объединенной Европы.

В январе 1949 г. в Москве был учрежден Совет Экономической Взаимопомощи, СЭВ (the Council for Mutual Economic Assistance, COMECON) (прекратил существование в 1991 г.), в границах которого действовали общие правила, касающиеся внешней торговли. Первоначальными членами СЭВ были Болгария, Чехословакия, Венгрия, Польша, Румыния и Советский Союз. Албания получила членство в феврале 1949 г. но была исключена в 1961 г. Восточная Германия стала членом СЭВ в 1950 г., а Монголия в 1962. Начиная с 1972 г. членами СЭВ становились удаленные страны: Куба (1972), Вьетнам (1978). В 1964 г. был введен статус наблюдателя, который получили Югославия, а затем Ангола и Эфиопия. В 1973 Финляндия стала первой страной, не входящей в коммунистический блок, официально вступившей в сотрудничество с СЭВ. В 1975 подобные соглашения были подписаны с Ираком и Мексикой.

Страны-члены СЭВ достигли наибольших успехов в сфере унификации внешнеторгового права, значительно опередив страны Запада, при создании в 1958 г. Единообразных условий договоров поставки между участниками международной торговли, называемых, также, Общими условиями сделок, ОУС (Uniform Conditions for Contracts of Delivery Between Foreign Trade Enterprises), пересмотренных в 1968 и 1975 г.г. Были созданы, также, ОУС СССР-Финляндия, ОУС СССР-Югославия, ОУС СССР-КНР, ОУС СССР-СРВ и др.

В 1951 Франция, Западная Германия, Италия и страны Бенилюкса сформировали Европейское объединение угля и стали, ЕОУС (European Coal and Steel Community, ECSC). Впоследствии, в 1957 г., эти государства создали Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), часто называемое Общим рынком, (European Economic Community, EEC, Common Market) и Европейское объединение атомной энергии, Евратом (European Atomic Energy Community, Euratom).

В 1967 г. эти три объединения слились, образовав ЕЭС с общими руководящими органами. В результате последующих интеграционных процессов ЕЭС в 1993 г., на основании Маастрихтского договора, преобразовалось в Европейский союз, ЕС (European Community, EC), объединяющий 15 стран Западной Европы.

Право ЕС («Римский договор») в сфере внешней торговли устраняет внутренние тарифные и нетарифные барьеры и устанавливает единые правила экспорта и импорта в отношениях с третьими странами для всех стран-участниц.

Соглашения стран СНГ в сфере внешней торговли представляют значительное количество различных документов, некоторые из которых имеют важное значение, однако, они не образуют единой системы, а многие из них не действуют.

Существуют, также, иные крупные региональные объединения, придерживающиеся общих норм регулирования внешней торговли, такие, как Североамериканское соглашение о свободной торговле (North American Free Trade Agreement, NAFTA) объединяющее США, Канаду и Мексику; Центрально-европейское соглашение о свободной торговле (Central European Free Trade Agreement, CEFTA), объединяющее ряд стран Восточной Европы, и ряд других.

4

Международное торговое право состоит не только из норм, принятых на уровне государств, но также из норм, создаваемых непосредственно участниками внешнеторговых операций. Такие нормы часто называют Lex mercatoria, что в переводе с латыни означает «торговое право». http://lexmercatoria.org/

Международные торговые обычаи (Lex mercatoria) представляют собой диспозитивные нормативные акты международного характера, унифицирующие международное торговое право, которые разрабатываются с целью их дальнейшей инкорпорации в национальное право либо самостоятельного использования в договорной практике субъектами ВЭД.

По общему правилу, применение международных торговых обычаев считается действительным только в тех случаях, когда договор содержит прямое указание об их применении. Основной организацией, занимающейся разработкой таких документов, является созданная в 1919 г. Международная торговая палата в Париже, МТП (International Chamber of Commerce, ICC), насчитывающая более 7500 членов в более чем 80 странах мира, подготовившая получившие широкое распространение Правила по интерпретации коммерческих терминов (INCOTERMS). ИНКОТЕРМС являются настолько популярными, что применяются не только во внешней, но и во внутренней торговле, а также в официальных документах, устанавливающих цены на товары. Другими важнейшими документами, разработанными МТП, являются:

1) Унифицированные правила (обычаи и практика) для документарных аккредитивов (Uniform Rules (Customs and Practice) for Documentary Credits, UCP-500),

2) Унифицированные правила по инкассо (Uniform Rules for Collection, UCP-522),

3) Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация 325),

4) Примирительный и арбитражный регламент МТП (публикация 447) и многие другие.

Европейская экономическая комиссия, ЕЭК ООН (European Economical Commission of United Nations) занимается разработкой типовых контрактов, общих условий сделок и руководства по их заключению для наиболее сложных видов договоров, в частности, по договорам на коммерческий инжиниринг, поставку отдельных видов сырья и др.

5

Национальное законодательство Украины имеет многоуровневую структуру, основанную на иерархии нормативно-правовых актов, которая обусловлена компетенцией издающих эти акты органов.

Высшую юридическую силу имеют законы Украины, устанавливающие общие положения, применимые при осуществлении внешнеэкономической деятельности, и специальные нормы, используемые только во внешнеэкономической деятельности. Общие положения касаются правового положения субъектов предпринимательской деятельности, а специальные определяют способы тарифного и нетарифного регулирования. Центральными законами широкого действия в сфере внешнеэкономической деятельности являются Закон Украины «Про зовнішньоекономічну діяльність» от 16.04.91 №959-12, «Про єдиний митний тариф» от 05.02.92 №2097, Митний кодекс от 12.12.91 и значительное количество специальных законов.

Указы президента Украины, издаваемые в соответствии с законами Украины, а также в отношении проблем вэд, не урегулированных законами, являются источником для установления способов их практического применения органами исполнительной власти. К числу основных действующих указов относятся: «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні» от 07.11.94 №659, «Про заходи щодо вдосконалення кон’юнктурно-цінової політики у сфері зовнішньоекономічної діяльності» от 10.02.96 №124/96 «Про положення про державний експортний контроль в Україні» от 13.02.98 №117/98

Постановления Кабинета министров Украины, издаваемые в соответствии с Законами и Указами, составляют основной объём нормативно-правовых актов исполнительной власти, непосредственно направленных на практическое выполнение, а также содержащих распоряжения нижестоящим органам исполнительной власти;

Нормативные акты министерств и ведомств издаются во исполнение Указов и Постановлений и адресованы непосредственным участникам внешнеэкономической деятельности и контролирующим их органам. Основными органами, издающими такие акты, являются:

1) Министерство экономики (включившее в свой состав специализированное Министерство внешнеэкономических связей и торговли),

2) Государственная таможенная служба Украины,

3) Антимонопольный комитет Украины, а также

4) Министерство финансов,

5) НБУ и

6) ГНАУ.