Обязанность доказывания по трудовым спорам

Рекомендация 198

РЕКОМЕНДАЦИЯ о трудовом правоотношении

Генеральная конференция Международной организации труда,

созванная в Женеве Административным советом Международного бюро труда и собравшаяся 31 мая 2006 года на свою 95-ю сессию,

считая, что национальными законодательством, нормативными правовыми актами и коллективными договорами обеспечивается защита, которая связана с существованием трудового правоотношения междуработодателем и наемным работником,

считая, что законодательство и нормативные правовые акты, а также их толкование должны соответствовать целям обеспечения достойного труда,

считая, что законодательство в области занятости и труда должно быть направлено, помимо прочего, на разрешение проблем, которые могут возникать в силу неравного положения сторон трудового правоотношения в ходе переговоров между ними,

считая, что защита работников является стержнем мандата Международной организации труда и соответствует принципам, заложенным в Декларации МОТ 1998 года об основополагающих принципах и правах в сфере труда, а также в Программе достойного труда,

учитывая трудности установления того, возникает ли трудовое правоотношение в ситуациях, когда соответствующие права и обязательства заинтересованных сторон не вполне ясны, когда предпринимаются попытки замаскировать трудовое правоотношение или когда в правовой структуре или же при толковании и применении правовой системы имеются неточности или ограничения,

отмечая, что возникают ситуации, когда договорные взаимоотношения могут приводить к лишению работников защиты, на которую они имеют право,

признавая, что государства-члены вправе рассчитывать на международное консультативное содействие в целях обеспечения защиты работников посредством национальных законодательства и практики и что такое консультативное содействие со временем не должно утрачивать своей актуальности,

признавая далее, что такая защита должна быть доступной для всех, особенно для уязвимых категорий работников, и опираться на законодательство, имеющее эффективный, действенный и всеобъемлющий характер, предусматривающее безотлагательные действия и поощряющее добровольное его соблюдение,

признавая, что национальная политика должна проводиться на основе консультаций с социальными партнерами и задавать ориентиры заинтересованным сторонам на производстве,

признавая, что национальная политика должна содействовать экономическому росту, расширению занятости и достойному труду,

считая, что процесс глобализации экономики повышает мобильность работников, нуждающихся в защите, по крайней мере против попыток обойти требования национального законодательства в отношении защиты с помощью выбора норм законодательства другой страны,

отмечая, что в условиях транснационального оказания услуг важно установить, кто считается работником в рамках трудового правоотношения, какими правами обладает этот работник и кто является работодателем,

учитывая, что трудности, возникающие в ходе установления факта существования трудового правоотношения, могут приводить к возникновению серьезных проблем для этих заинтересованных работников, их общин и общества в целом,

учитывая, что необходимо развеять неопределенность относительно существования трудового правоотношения, с тем чтобы гарантировать добросовестную конкуренцию и действенную защиту работников, являющихся стороной трудового правоотношения, причем так, чтобы эта защита соответствовала национальным законодательству или практике,

отмечая все соответствующие международные трудовые нормы, и в частности те из них, которые затрагивают особое положение женщин, а также те, ко-торые включают вопросы, касающиеся рамок трудового правоотношения,

постановив принять ряд предложений о трудовом правоотношении, что явля-ется пятым пунктом повестки дня сессии, и

решив придать этим предложениям форму рекомендации,

принимает сего пятнадцатого дня июня месяца две тысячи шестого года следующую рекомендацию, которая может именоваться Рекомендацией 2006 года о трудовом правоотношении.

I. Национальная политика защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения

1. Государства-члены должны разрабатывать и применять национальную политику, направленную на пересмотр через надлежащие периоды времени и, в случае необходимости, на внесение ясности в сферу применения законодательства и нормативных правовых актов и их адаптацию, чтобы гарантировать эффективную защиту работников, выполняющих свою работу в условиях индивидуального тру-дового правоотношения.

2. Характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальными законодательством или практикой, либо и тем и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы. Национальные законодательство или практика, в том числе те их элементы, которые затрагивают сферу их охвата и ответственность за их реализацию, должны носить четкий и адекватный характер для обеспечения эффективной защиты работников в рамках трудового правоотношения.

3. Национальная политика должна разрабатываться и осуществляться в соот-етствии с национальными законодательством и практикой и на основе консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников.

4. Национальная политика должна, как минимум, предусматривать меры, нап-равленные на:

а) разработку рекомендаций в адрес заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу о фактическом установлении существования индивидуального трудового правоотношения, а также в отношении проведения различий между наемными и самостоятельно занятыми работниками;

b) ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса, принимая во внимание, что скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право;

с) гарантирование норм, применяемых ко всем формам контрактных договоренностей, включая те из них, которые предполагают наличие нескольких сторон, с тем чтобы наемным работникам обеспечивалась защита, на которую они имеют право;

d) обеспечение того, чтобы нормы, применяемые ко всем формам контрактных договоренностей, предполагали установление лица, ответственного за обеспечение той защиты, которая предусмотрена в них;

е) эффективное обеспечение доступа заинтересованным сторонам, в частности работодателям и работникам, к надлежащим, быстрым, недорогостоящим, справедливым и действенным процедурам и механизмам разрешения споров, касающихся существования и содержания индивидуального трудового право-отношения;

f) обеспечение соблюдения и эффективного применения законодательства и нормативных правовых актов об индивидуальном трудовом правоотношении;

g) проведение надлежащей и адекватной подготовки кадров по вопросам соответствующих международных трудовых норм, сравнительного и прецедентного права – для членов судейского корпуса, арбитров, посредников, инспекторов по труду и других лиц, несущих ответственность за решение вопросов, связанных с урегулированием споров и надзором за соблюдением национальных законодательных актов и норм в области занятости.

5. В рамках национальной политики государства-члены должны уделять осо-бое внимание обеспечению эффективной защиты работников, особенно тех из них, которые страдают по причине отсутствия определенности в отношении су-ществования индивидуального трудового правоотношения, включая трудящихся женщин, а также такие наиболее уязвимые категории работников, как молодые работники, пожилые работники, работники неформальной экономики, трудящиеся-мигранты и трудящиеся-инвалиды.

6. Государства-члены должны:

а) при проведении национальной политики особое внимание уделять гендерным аспектам с учетом того, что трудящиеся женщины составляют большинство работников некоторых профессий и отдельных секторов, в которых широко применяется практика скрытых трудовых отношений или где отмечается отсутствие ясности в отношении существования трудового правоотношения;

b) проводить четкую политику, нацеленную на обеспечение гендерного равенства, и осуществлять более эффективный надзор за соблюдением соответствующих законодательных актов и соглашений на национальном уровне в целях обеспечения действенного разрешения гендерных проблем.

7. В условиях транснациональных передвижений работников:

а) при разработке национальной политики государства-члены должны, на основе консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, рассмотреть вопрос о проведении надлежащих мер в рамках собственной юрисдикции и, в соответствующих случаях, в сотрудничестве с другими государствами-членами, для того чтобы предусмотреть действенную защиту трудящихся-мигрантов, находящихся на их территории, которые могут пострадать в результате неопределенности в отношении существования трудового правоотношения, и не допускать ущемления их прав;

b) в том случае если работники нанимаются в одной стране для работы в другой стране, заинтересованные государства-члены могут рассмотреть вопрос о заключении двусторонних соглашений в целях предотвращения злоупотреблений и мошеннической практики, основная цель которых заключается в обходе существующего порядка, предусмотренного в целях защиты работников в рамках трудового правоотношения.

8. Национальная политика, нацеленная на защиту работников в рамках трудового правоотношения, не должна противоречить подлинно гражданским и коммерческим отношениям и при этом должна обеспечивать для лиц, являющихся сторонами трудового правоотношения, защиту, на которую они имеют право.

II. Определение существования индивидуального
трудового правоотношения

9. Для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих вы-полнение работы и выплату вознаграждения работнику невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заклю-чено между сторонами.

10. Государства-члены должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определе-ния существования индивидуального трудового правоотношения.

11. В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, рассмотреть возможность:

а) выделения более обширного набора средств для определения существования трудового правоотношения;

b) установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков;

с) определения, на основе предварительных консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, что работники, обладающие определенными характеристиками, должны в целом или в рамках отдельного сектора считаться либо наемными работниками, либо самостоятель-но занятыми работниками.

12. Для целей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, государства-члены могут предусмотреть четкое определение условий, применяемых для установления факта существования трудового правоотношения, например таких, как подчиненность или зависимость.

13. Государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться следующие элементы:

а) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продол-жительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспорт-ных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

14. Разрешение споров, касающихся существования и содержания индивидуального трудового правоотношения, должно быть прерогативой судов по трудовым вопросам или иных трибуналов, либо осуществляться арбитражными органами, к которым работники и работодатели должны иметь беспрепятственный доступ, в соответствии с национальными законодательством и практикой.

15. Компетентный орган должен принимать меры в целях обеспечения соблюдения и применения законодательных и нормативных правовых актов, касающихся индивидуального трудового правоотношения, в отношении различных аспектов, рассматриваемых в настоящей Рекомендации, например, посредством служб инспекции труда и их сотрудничества с органами социального обеспечения и налоговыми службами.

16. Что касается трудового правоотношения, национальные органы регулирования вопросов труда и подчиненные им структуры должны осуществлять регулярный мониторинг своих программ и процедур надзора за соблюдением. Особое внимание должно уделяться профессиям и секторам, в которых значительную до-лю составляют трудящиеся женщины.

17. В рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, государства-члены должны разрабатывать эффективные меры, нацеленные на искоренение побудительных причин, способствующих скрытию факта существования трудового правоотношения.

18. В рамках своей национальной политики государства-члены должны, помимо прочего, содействовать повышению роли коллективных переговоров и социального диалога в качестве средств нахождения решений вопросам, затрагиваю-щим сферу трудового правоотношения на национальном уровне.

III. Мониторинг и осуществление

19. Государства-члены должны сформировать надлежащий механизм или использовать существующий механизм для мониторинга развития ситуации на рынке труда и в сфере организации труда, а также для разработки рекомендаций относительно принятия и осуществления мер, касающихся индивидуального трудового правоотношения, в рамках своей национальной политики.

20. Наиболее представительные организации работодателей и работников должны быть представлены на равной основе в рамках механизма для мониторинга развития ситуации на рынке труда и в сфере организации труда. Кроме того, в рамках этого механизма с этими организациями следует проводить консультации по мере возникновения необходимости и, в случае возможности и целесообразности, – на основе докладов экспертов или технических исследований.

21. По мере возможности, государства-члены должны осуществлять сбор информации и статистических данных, а также проводить исследования по вопросу об изменении структуры и условий труда на национальном и отраслевом уровнях, в которых бы учитывались факторы распределения между мужчинами и женщинами, а также другие соответствующие аспекты.

22. Государства-члены должны формировать специальные национальные механизмы в целях обеспечения эффективного установления факта существования трудовых отношений в рамках транснационального предоставления услуг. Следовало бы предусмотреть возможность поддержания систематических контактов и обмен информацией по данному вопросу с другими государствами.

IV. Заключительное положение

23. Настоящая Рекомендация не пересматривает Рекомендацию 1997 года о частных агентствах занятости (188), а также не может пересматривать Конвенцию 1997 года о частных агентствах занятости (181).

Выдержки из главы Дискриминация в сфере труда книги д.ю.н. Н. Лютова и к.ю.н. Е. Герасимовой «Международные трудовые стандарты и Российское трудовое законодательство».

Существуют фундаментальные расхождения в толковании норм о запрете дискриминации в сфере труда между внутренним российским законодательством и позициями ЕКСП (п. 3 ст. 4, ст. 15 п. 5 ст. 19, ст. 20, 27). Поэтому есть все основания ожидать критических заключений ЕКСП после рассмотрения им доклада России о соблюдении ЕСХ. В настоящее время ЕКСП ожидает дополнительной информации от России по данному вопросу .

Один из самых важных аспектов антидискриминационного законодательства —вопрос о доказывании дискриминации. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ предусматривается обязанность каждой из сторон судебного разбирательства доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается .

Это означает, что лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации в сфере труда, будет обязано доказывать этот факт в суде. На практике это сделать очень сложно, в связи с чем дела о дискриминации выигрываются российскими работниками в судах очень редко. Даже в очевидных случаях дискриминации добиться справедливости работникам оказывается очень Затруднительно .

Здесь важно обратить внимание также на то, каким образом правила о распределении бремени доказывания по делам о признании незаконным отказа в даче согласия на увольнение работника сформулировал Конституционный Суд РФ в Определение от 4 декабря 2003 г. № 421-О: ≪В случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, который при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью. При этом соответствующий профсоюзный орган обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности, т. е. увольнение носит дискриминационный характер. И только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении≫.

Таким образом, пожалуй, в единственном акте, посвященном вопросам распределения обязанностей по доказыванию по делу о дискриминации, бремя доказывания переложено на представительный орган работников, вопреки правилам, рекомендуемым международными стандартами.

В решениях и заключениях ЕКСП указывается , что национальное законодательство стран — участниц ЕСХ должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В других делах прямо указывается, что бремя доказывания должно быть для истца не просто ≪облегчено≫, а перенесено на ответчика . Контрольные органы МОТ обращались с просьбой по облегчению доказывания фактов дискриминации в адрес Правительства РФ, но не получили ответа .
Правило о доказывании, закрепленное в ст. 56 ГПК РФ, не предусматривает каких-либо облегчений для истцов по делам, связанным с дискриминацией. В российской правовой науке высказывалось мнение о необходимости полного или частичного перенесения бремени доказывания случаев дискриминации в сфере труда на ответчика. В качестве варианта частичного перенесения, например, предлагался следующий вариант: полное перенесение
бремени доказывания при дискриминации при приеме на работу и распределение бремени между сторонами — в других случаях .

Системы национального законодательства, в рамках которых действуют эффективные меры защиты от дискриминации, международные договоры по вопросам дискриминации считают вопрос о доказывании дискриминации одним из самых важных. При рассмотрении гражданских дел во всех странах на стороны возлагается бремя доказывания тех фактов, которые каждая из них приводит в обоснование своей позиции. Однако история противодействия дискриминации показала, что в делах такого рода стандартные правила доказывания возлагают на заявителя непосильное бремя, не позволяющее установить наличие дискриминационных намерений лица или дискриминационных последствий какой-либо меры. Постепенно судебная практика (прежде всего, в странах общего права), международное сообщество, наднациональные органы и законодательство отдельных стран склонились к новым стандартам доказывания в делах о дискриминационном обращении. Были сформулированы правила о переносе бремени доказывания по делам как о прямой, так и о косвенной дискриминации. Обычно в делах о прямой дискриминация на основании какого-либо признака заявитель должен продемонстрировать, что: в отношении определенного лица имело место различие в обращении; в результате такого обращения одно лицо оказалось (или могло оказаться) в менее выгодном положении, чем другое; обстоятельства, в которых находились указанные лица, сопоставимы (не отличались по сути); единственным основанием различия в обращении была какая-либо из персональных характеристик (пол, возраст, язык и т. д.).

Далее бремя доказывания переходит на ответчика (в настоящем деле — государство), который должен доказать, что:

продемонстрированному заявителем различию имеется объективное или разумное оправдание, т. е. различие преследовало законную цель; между предпринятыми мерами и достигаемыми законными целями существовала разумная соразмерность (пропорциональность).

Директивы 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС1 расценивают как незаконную и косвенную дискриминацию, при которой внешне нейтральная норма, критерий или практика ставят представителей какого-то меньшинства в особенно невыгодное положение по сравнению с другими лицами. Упомянутые директивы предусмотрели, что в гражданских делах в случае, если лицо, считающее себя жертвой дискриминационного обращения, сможет представить суду (или иному органу) факты, из которых можно предположить, что имела место дискриминация, бремя доказывания должно быть возложено на ответчика, который будет обязан доказать, что принцип равноправия не был нарушен. Перенос бремени доказывания используется не только при рассмотрении дел о дискриминации, но также и в работе иных, квазисудебных органов .

Таким образом, рекомендуется ввести специальные нормы, регулирующие распределение обязанностей по доказыванию (облегчение процедуры доказывания) по делам, связанным с дискриминацией. Применительно к трудовым правоотношениям это возможно путем внесения соответствующих изменений в ТК РФ, в гл. 60 ≪Рассмотрение и разрешение индивидуальных трудовых споров≫.

В некоторой степени доказывание дискриминации может быть облегчено после принятия закона, запрещающего и устанавливающего административную ответственность за подачу объявлений о вакансиях, содержащих дискриминационные требования. Несмотря на то что такого рода объявления считаются совершенно недопустимыми в современных цивилизованных государствах, в России они представляют собой весьма распространенную практику. После принятия летом 2013 г. соответствующих поправок в КоАП РФ и Закон РФ ≪О занятости населения в Российской Федерации≫, принятых по инициативе правозащитных организаций , ситуация в этом отношении существенно улучшилась. Так, по данным исследований объявлений о приеме на работу, проведенных Центром социально-трудовых прав в 2007, 2009 и 2013 г. (август и ноябрь 2013 г.), данное изменение законодательства существенно изменило, по крайней мере, легальную сторону объявлений о приеме на работу.

В 2007 г. исследование показало, что наиболее распространенными признаками дискриминации являются возраст, пол и место проживания. Например, в Москве: 35,2 % объявлений содержали требования к полу, 58,9 % — к возрасту, 19,5 % — к месту проживания. В среднем 25 % объявлений содержали один дискриминационный признак, 23 % — два признака, 3 % — три признака.

Всего 73 % объявлений содержали дискриминационные требования. Сходные результаты были получены в 2009 г.: 69 % объявлений содержали дискриминационные требования, В Москве 27,2 % объявлений включали требования к полу, 47,3 % — к возрасту, 15,9 % — к месту проживания.

В 2013 г. число таких требований существенно снизилось. В Москве доля объявлений, содержащих дискриминационные требования, соответственно в августе и в октябре 2013 г. составляла: содержащих требования к полу — 8,8 % и 3,2 %; требования к возрасту — 13,1 % и 4 %; требования к месту жительства — 4,7 % и 2 % соответственно.

Этот пример наглядно демонстрирует, что принятие даже небольших шагов в области улучшения законодательного регулирования может иметь очень значительные положительные последствия.

Примечания:

243 Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2014 (Russian Federation). P. 6.

244 Подробнее о доказывании факта дискриминации в сфере труда см.: Лукьянова И. Н. Доказывание в делах о дискриминации в сфере труда в Российской Федерации // Дискриминация в сфере труда: теория и
практика : научно-практический сборник. М., 2008. С. 192-267 ; Гвоздицких А. В. Рекомендации по процессуальной работе представителя в делах о дискриминации в трудовых отношениях. М., 2008. С. 35-42.

245 См., например, «Дело Ступко» (см. Апелляционное решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 28 января 2008 г. Дело № 11-27/08), в котором работнику изначально отказали в иске, не-
смотря на наличие письменного отказа работодателя принять его на работу бухгалтером, как неподходящего «по возрастному признаку»; «Дело Идигешева», в котором работнику было отказано в приеме
на работу в связи с «неславянской внешностью» (см. об этом деле: Центр социально-трудовых прав «Дискриминация доказана, виновных нет» URL: http://trudprava.ru/expert/article/discriminart/1036;
Центр социально-трудовых прав «Лицо неславянской внешности» URL: http://trudprava.ru/expert/article/discriminart/348 ).

251 См.: Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 27. Ст. 3454.

252 Об обсуждении данных инициатив см. материалы, касающиеся законопроекта № 236214-6 «Овнесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и другие законодательные акты Российской Федерации (о дополнительных мерах по содействию занятости лиц, находящихся в социально уязвимом положении, и запрете на распространение дискриминационной информации о вакансиях)» // Сайт Государственной Думы ФС РФ. Автоматизированная
система обеспечения законодательной деятельности. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=236214-6&02.

253 Социологическое исследование «Дискриминация в сфере труда: распространенность, формы и причины существования». Сайт Центра социально-трудовых прав: URL: http://trudprava.ru/expert/research/discriminsurv/564 .90 91