Не какой рекламы

Реклама — особый вид коммуникационной деятельности, который имеет экономическую основу и сопровождает человечество на протяжении всей истории его развития. Существуют три основополагающих условия возникновения и последующего развития рекламы в процессе эволюции общества:

  1. Возникновение рынка товаров и услуг.
  2. Возникновение рынка средств распространения информации о предлагаемых к продаже товарах и услугах.
  3. Возникновение рынка потребителей рекламируемых товаров и услуг.

Исторически сложилось, что длительное время понятие рекламы подразумевало все, связанное с распространением в обществе информации о товарах и услугах с использованием всех имеющихся на тот момент средств коммуникации. Постепенно развитие рекламы привело к тому, что от нее отделились и стали самостоятельно развиваться такие коммуникационные направления, как связи с общественностью (Public Relations), прямой маркетинг (Direct Marketing), продвижение товаров и услуг (Sales Promotion), реклама в местах продаж (Point of Sale), выставочная деятельность (Exhibition Activities), спонсорство (Sponsorship), брендинг (Branding) и другие. В конце XX века вся совокупность коммуникационных направлений, связанных с информированием и воздействием на потребителей, стала называться системой маркетинговых коммуникаций (СМК).

Универсальное определение рекламы

Реклама — это однонаправленная форма неличной коммуникации, осуществляемая на платной основе с целью привлечения внимания к объекту рекламирования.

К настоящему времени сложились два основных подхода к определению термина «реклама». В узком смысле понятие «реклама» означает объявление в средствах распространения информации. Эта точка зрения наиболее распространена в западной практике. В российской практике понятие «реклама» трактуется в более широком смысле. К рекламе относят также и выставочные мероприятия, коммерческие семинары, проспекты, каталоги, плакаты и так далее.

Законодательное определение рекламы

Рекламная деятельность в Российской Федерации регулируется правовыми актами органов законодательной власти федерального уровня. В настоящее время основой для рекламной деятельности в России служит Федеральный закон Российской Федерации «О рекламе» от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ.

В Федеральном законе «О рекламе» сформулировано определение рекламы: «Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

В Федеральном законе «О рекламе» используются следующие основные понятия, связанные с определением рекламы:

  1. Объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
  2. Товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
  3. Ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
  4. Рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
  5. Рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
  6. Рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
  7. Потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Федеральный закон «О рекламе» регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров и услуг, а также помогает ориентироваться в правовом пространстве рекламирования, и, соответственно, отличать рекламу от иной информации. Закон не является всеобъемлющим и, в частности, не распространяется на:

  • политическую рекламу и предвыборную агитацию;
  • справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке;
  • сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления;
  • вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
  • объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
  • информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
  • любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

Законодательное определение рекламы часто подвергается критике в связи с определением рекламы исключительно как «информации». Оно считается некоторыми специалистами ограниченным, не выражающим специфики рекламы. На практике такое определение рекламы как «информации» порождает целое направление социальной критики рекламы, прежде всего из-за разности в подходах к определению понятия «информация» и связанных с этим сложностей в идентификации конкретных информационных сообщений как сообщений рекламных.

Анализ формулировки законодательного определения рекламы показывает следующее:

  1. Законодательное определение дает широкое толкование рекламы, согласно которому реклама является почти безграничной информацией в любом выражении и на любых носителях; иными словами, это и информационные, и имущественные объекты, имеющие рекламную функцию.
  2. Законодательное определение использует трижды в формате одного предложения термин «любой», термин «информация» без указания на ее вид, и термин «неопределенный» по отношению к адресату рекламы, что указывает на возможность произвольного толкования законодательной формулировки.
  3. Законодательное определение указывает, что реклама адресована неопределенному кругу лиц, поэтому возникает неясность в отношении таких форм рекламы как адресные рекламные сообщения, где круг лиц всегда определенный.

Указанные факты неконкретности законодательного определения ведут к непониманию участниками рынка правил рекламирования по закону. Нечеткое определение объекта, по отношению к которому вводятся законодательные нормы, способно провоцировать нарушения и сложности в квалификации нарушений на рынке рекламы. Это, в свою очередь, может приводить к усилению административных методов воздействия на рынке, что негативно сказывается на развитии институтов гражданского общества.

Другие определения рекламы

На сегодняшний день существует множество определений понятия «реклама». Это свидетельствует, с одной стороны, о сложности самого явления, с другой стороны — о существовании различных точек зрения на его системообразующие характеристики. В российской практике к настоящему времени сложились три основные группы подходов к определению рекламы: информационная, деятельностная, а также объединяющая их группа, которую можно назвать интегральной.

Первая группа подходов к определению понятия «реклама» идентифицирует рекламу, прежде всего, как информацию — сообщение, представляющее аудитории некоторый объект, явление, процесс и тому подобное. Именно такая точка зрения отражена в Федеральном законе «О рекламе».

Вторая группа подходов к определению понятия «реклама» принципиально отлична от первой — реклама не сводится к «информации» и «сообщению», а понимается в этих определениях как деятельность по рекламированию, то есть по созданию таких «сообщений», и доведению их до получателей. Понятие «реклама» уравнивается, таким образом, с понятием «рекламная деятельность» и представляется в качестве системы видов деятельности. Именно такой позиции придерживается основная часть российского рекламного корпоративного сообщества в лице своих профессиональных объединений. Оно считает, что реклама — это не «рекламная информация», а вид деятельности. Соответственно, и законодательные нормы должны быть направлены на регулирование «деятельности», а не «сообщения».

Поэтому неизбежным было появление и третьей, интегральной точки зрения на определение понятия «реклама», согласно которой это явление включает в себя одновременно и рекламную деятельность, и рекламную информацию. В рамках интегрального подхода определение рекламы формулируется следующим образом: «Реклама — это вид деятельности, либо произведенная в ее результате информационная продукция». 1

Анализ формулировки этого определения рекламы показывает следующее. Сообщением в теории коммуникации называется информация, полученная адресатом. Следовательно, некоторая информация только тогда становится рекламным сообщением, когда она подготовлена особым образом и доведена до аудитории. До того момента сообщение можно назвать результатом профессиональной деятельности специалиста, но рекламой это сообщение станет только тогда, когда будет передано аудитории через каналы массовой коммуникации. Передача рекламного сообщения — это деятельность. Следовательно, в рекламе сообщение и деятельность неразрывно связаны, они не могут, фактически, существовать друг без друга. Поэтому рекламу можно рассматривать как системное единство двух компонентов — рекламной информации и рекламной деятельности. Реклама, таким образом, идентифицируется как область социальной практики, с присущими этой практике отношениями, процессами, результатами. Подтверждением обоснованности такого подхода может служить и тот факт, что последняя редакция Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» направлена на правовое регулирование как рекламных сообщений, так и рекламной деятельности.

Признаки рекламы

Вне зависимости от рассматриваемых определений рекламы, каждое из них имеет ряд основополагающих элементов, которые определяют основное содержание рекламы и позволяют четко идентифицировать рекламные сообщения и рекламную деятельность, отделить их от других видов деятельности и других сообщений. К ним относятся следующие:

  1. Платность создания и передачи сообщения. Реклама является оплаченной формой коммуникации, так как рекламное сообщение создается и передается аудитории на возмездных основаниях, то есть за плату со стороны рекламодателя. Рекламодатель оплачивает как разработку и изготовление самого рекламного сообщения, так и его размещение на канале рекламной коммуникации. Распространенное в обиходе выражение «бесплатная реклама» носит образный характер и подразумевает, что реклама оплачена не тем, чье предложение рекламируется, а другой стороной. Так, в некоторых случаях реклама размещается бесплатно на канале массовой коммуникации, однако это всегда связано или с требованием законодательства, или с благотворительной деятельностью самого канала массовой коммуникации. В этом случае корректнее говорить об этической позиции отказа от прибыли, так как канал оплачивает размещение рекламы тем, что, недополучает прибыль от коммерческого использования рекламного места или времени.
  2. Источник финансирования рекламы явно указан. Рекламу осуществляет неанонимный рекламодатель — источник рекламного сообщения, идентифицируемый аудиторией. Традиционно предполагается, что источник рекламной коммуникации — это тот, кто ее оплачивает. Рекламодатель оплачивает рекламу с целью убедить людей в преимуществах своего предложения. При этом он желает, чтобы аудитория рекламы четко идентифицировала рекламируемый объект, самого рекламодателя, а иногда и то, и другое сразу.
  3. Рекламное сообщение неперсонифицировано. Рекламная коммуникация является разновидностью массовой коммуникации, то есть безличностного обмена информацией. Таким образом, рекламная информация предназначается не отдельному физическому или юридическому лицу, а группе таких лиц. Группа физических или юридических лиц, которой предназначено рекламное сообщение, определяется как целевая аудитория рекламы. Аудитории рекламы могут быть как глобальными (охватывать население стран или регионов мира), так и локальными (охватывать население отдельных регионов, городов или районов).
  4. Презентация рекламируемого предложения имеет неличный характер. Рекламная информация поступает представителям аудитории рекламы не лично от рекламодателя, а через посредников, в качестве которых выступают чаще всего каналы массовой коммуникации.
  5. Рекламная информация имеет убеждающий характер. Рекламное сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования и содержит элемент убеждения в преимуществах данного предложения по сравнению с аналогами. Реклама, ограниченная представлением «нейтральной» информации и не содержащая компонента, связанного с целью убедить аудиторию рекламы принимать определенные действия в отношении объекта рекламирования, не является рекламой в обычном смысле.

Настоящий обзор под понятием «реклама» рассматривает явление, удовлетворяющие пяти вышеперечисленным признакам. Эти же признаки используются и для идентификации этого явления. Если деятельность какой-либо организации производит продукцию, удовлетворяющую этим требованиям, она называется рекламной продукцией. По данным признакам также можно определить, относится ли какое-либо предприятие к сфере рекламы. Для определения в качестве субъекта рекламного рынка, такое предприятие должно быть рекламопроизводителем, то есть осуществлять производство рекламной продукции, или рекламораспространителем, то есть осуществлять распространение рекламной информации.

logoff / .com

Квалификация разного рода видеозаписей в качестве объектов интеллектуальной собственности зависит прежде всего от того, прилагался ли к созданию роликов творческий труд. Судебная практика свидетельствует о том, что, например, видеоотзывы могут отвечать указанному критерию. То же касается видеозаписей вебинаров, различных курсов и тренингов. А это значит, что использование соответствующих видеороликов третьими лицами, в том числе для продвижения собственного бизнеса, регулируется среди прочего нормами ч. 4 Гражданского кодекса.

Видеоотзывы – тоже творчество

На сайтах интернет-магазинов, площадок по оказанию услуг и т. д. нередко можно найти раздел с отзывами клиентов и (или) партнеров, в том числе в видеоформате. Но могут ли владельцы таких магазинов и площадок свободно использовать записанные клиентами или партнерами видеоотзывы в рекламных целях с точки зрения законодательства об интеллектуальной собственности?

Рассмотрим данный вопрос на примере судебного дела. Между гражданкой С. и ИП было заключено несколько договоров на оказание юридических и консультационных услуг. Гражданка с помощью встроенной камеры своего ноутбука записала видеоотзывы о деятельности ИП и направила их ему на электронную почту. Предприниматель впоследствии, уже не будучи связанным договорными отношениями с гражданкой С., использовал снятые ею видеоотзывы в рекламных целях, распространяя их в Интернете. Гражданка направила в адрес ИП требование прекратить использование созданных ею видеороликов, но оно было оставлено без ответа. После этого она обратилась в суд общей юрисдикции с иском к ИП о запрете распространения видеозаписей с ее изображением и взыскании компенсации за причиненный моральный вред. В рамках этого дела суд первой инстанции частично удовлетворил требования истицы и обязал ИП удалить с сайтов ее видеоролики. Такое решение оставил в силе суд апелляционной инстанции по итогам рассмотрения жалобы ИП. Суды указали, что использование ответчиком изображения и иных персональных данных гражданки после того, как она отозвала свое согласие на их обработку, привело к нарушению личных неимущественных прав и нематериального блага на охрану изображения (апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 06 июня 2017 г. по делу № 11-7320/2017). Позднее гражданка С. обратилась уже в арбитражный суд с иском к ИП о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав и причинение морального вреда.

Арбитражный суд счел, что истица не заключала с ИП лицензионный договор или договор об отчуждении исключительных прав на видеозаписи, автором которых она является, не передавала ответчику права на использование данных видеороликов. При этом по общему правилу другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности (далее – РИД) или средство индивидуализации без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Суд подчеркнул, что при анализе вопроса о том, является ли конкретный РИД объектом авторского права, следует учитывать, что по смыслу ст. 1228, ст. 1257 и ст. 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом пока не доказано иное, РИД предполагаются созданными творческим трудом. Напомним, что на данный момент такое разъяснение содержится в п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума № 10).

Действующее законодательство, как отметил суд, не устанавливает специальных условий, необходимых для признания видеопроизведений объектами авторского права для предоставления им соответствующей охраны, в связи с чем автор уже в силу самого факта создания произведения обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности. Cамо по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности РИД не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом. Добавим также, что творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств (п. 80 Постановления Пленума № 10). Суд указал, что создание видеообращения сопряжено с приложением творческого труда автора, и признал спорные видеоотзывы объектами авторского права.

Арбитражный суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истицы компенсацию в размере 30 тыс. руб. за нарушение исключительных прав (вместо требуемых 3 млн руб.), но отказал в удовлетворении требования о компенсации морального вреда, посчитав его причинение недоказанным. Апелляционная и кассационная инстанции оставили данное решение в силе (постановление СИП от 6 февраля 2019 г. № С01-23/2019 по делу № А32-8556/2018). СИП подчеркнул среди прочего, что нижестоящие суды обоснованно не согласились с доводом ИП о заключении между ним и истицей лицензионного договора в форме ее согласия на использование отзывов и ее персональных данных, оформленного с помощью автоматизированной системы. Ведь лицензионный договор по общему правилу должен заключаться в письменной форме, а ее несоблюдение влечет недействительность договора. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. А при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. В договоре также должны определяться его предмет путем указания на РИД или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется, а также способы их использования (п. 2, п. 5, п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

Более того, СИП отметил, что если само по себе согласие на использование спорных произведений и было дано истцом первоначально с помощью автоматизированной системы , то позднее в адрес ответчика истица направила заявление с требованием о прекращении использования спорных видеороликов, но ответчик это требование не исполнил.

Таким образом, можно сделать простой вывод о том, что записываемые клиентами и бизнес-партнерами видеоотзывы признаются объектами интеллектуальной собственности вне зависимости от их художественной ценности и при условии приложения к их созданию хотя бы минимальных творческих усилий. Следовательно, третьи лица, включая тех, о деятельности которых в отзывах идет речь, должны получать согласие авторов посредством заключения с ними договоров об отчуждении исключительного права, лицензионных договоров или в иной форме (например, путем оформления соответствующего письма автора), если хотят использовать видеоотзывы для продвижения своих товаров, работ или услуг. Несмотря на отсутствие законодательного запрета дачи согласия на использование произведения с помощью, например, простого письма, среди экспертов встречается мнение о том, что предоставление права использования произведения соответствует предмету лицензионного договора, поэтому именно с его помощью, если речь не идет об отчуждении исключительного права, лучше оформлять соответствующие правоотношения.

Согласие может оформлено и с помощью автоматизированной системы или специальной формы на сайте, заполняемой клиентом при размещении видеоотзыва. Но в таком случае следует особенно тщательно подходить к разработке соответствующих форм и учитывать, что согласие, например, на обработку персональных данных клиента, использование его изображения, могут быть отозваны им в любой момент (п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ч. 1-2 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»). Любые формы, содержащие положения о предоставлении клиентом безотзывного и бессрочного согласия на обработку его персональных данных, являются ничтожными. Хотя, если гражданин позировал за плату, то согласие на использование его изображения не требуется (подп. 3 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ). Если же заинтересованное лицо (предприниматель) заключит с автором в письменной форме договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор, то просто отозвать свое согласие на использование произведения (видеоотзыва) автор уже не сможет. К отношениям сторон будут применяться в том числе и общие нормы обязательственного права об исполнении обязательств, заключении, изменении и расторжении договоров, но с учетом соответствующей специфики. Так, авторам произведений, по общему правилу предоставляется право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) до фактического его обнародования при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков (п. 1 ст. 1269 ГК РФ).

Записи вебинаров, тренингов, курсов: интересы организаторов мероприятий vs. права спикеров

«Желание использовать в рекламных целях записи вебинаров, а также иные видео с приглашенными на мероприятие спикерами может обернуться для организаторов судебным процессом», – отмечает ведущий юрист Европейской Юридической Службы Павел Семибогатов. Речь идет о случаях использования видеозаписей без согласия авторов. Организаторы разного рода мероприятий (конференций, форумов и т. д.) прикладывают иногда немалые усилия для того, что привлечь в качестве спикеров тех или иных экспертов. Если условия выступления успешно согласуются, особенно с популярным у целевой аудитории спикером, то у организаторов может возникнуть желание использовать видеозаписи курсов, тренингов или вебинаров эксперта в рекламных целях. Тем более это касается случаев, когда эксперты анонсируют мероприятие в своих видеороликах. Но необходимо понимать, что на использование таких роликов требуется согласие спикера, а в некоторых случаях и иных лиц, если они являются наряду с последним авторами видеозаписи либо ее составных частей как аудиовизуального произведения.

Напомним, что авторами аудиовизуального произведения признаются режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения, специально созданного для аудиовизуального произведения. При этом каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее, так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик и т. д.), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к ним по иным основаниям, предусмотренным законом (п. 2, п. 5 ст. 1263 ГК РФ). Права на использование аудиовизуального произведения в целом часто принадлежат изготовителю – лицу, организовавшему создание произведения, в результате заключения договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров (п. 1 ст. 1240 ГК РФ).

Павел Семибогатов подчеркнул, что в некоторых случаях при использовании произведений не нужно получать согласие на это правообладателя. Но перечень таких случаев ограничен ст. 1274 ГК РФ. Допускается, например, без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). «Но использование видеозаписей или их частей в рекламе преследует коммерческие цели, поэтому каких-либо оснований для свободного использования по ст. 1274 ГК РФ в таких случаях нет», – пояснила медиаюрист, руководитель проекта «Право в сети» Маргарита Ледовских. Стоит также отметить, что помимо преследования обозначенных законом целей свободное использование в порядке цитирования предполагает, что соответствующее произведение не должно являться основным объектом использования (постановление СИП от 10 августа 2015 г. № С01-113/2013 по делу № А76-13283/2012). А такое требование скорее всего не соблюдалось бы при использовании организаторами мероприятия в целях его рекламы записи вебинара, курса или тренинга спикера или ее части, в том числе содержащей анонс мероприятия.

Может ли включение фотографии в другое произведение быть признано цитированием? Узнайте ответ в «Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Маргарита Ледовских отметила, что, если сам вебинар, тренинг или курс создавался и (или) проводился спикером в рамках договора, например, авторского заказа или оказания услуг с лицом, желающим использовать соответствующие видеозаписи либо их части в рекламе, и этим договором были предусмотрены отчуждение исключительных прав на произведение или передача права на использование произведения, то дополнительно «оформлять» согласие этого автора на использование видеозаписи не потребуется .

Кроме того, эксперт обратила внимание на то, что если в записи вебинара (курса, тренинга) есть изображение спикера, а не только, например, его презентация, то в договор, которым предоставляется право использовать запись или отчуждается соответствующее исключительное право, следует инкорпорировать положения о согласии спикера на использование его изображения (ст. 152.1 ГК РФ).

***

Таким образом, видеоотзывы и записи вебинаров, различных курсов и тренингов относятся с позиций ч. 4 ГК РФ к аудиовизуальным произведениям и, соответственно, охраняются нормами авторского права. Свободное использование таких произведений в рекламных целях не допускается – на это необходимо получать согласие автора. Отметим также, что вопросы использования РИД часто взаимосвязаны с охраной персональных данных, изображения гражданина как такового, его имени. Использование соответствующих данных должно осуществляться с учетом норм, предусмотренных ГК РФ и Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».

Определение понятия «реклама», приведенное в Законе «О рекламе», позволяет сделать вывод о том, что к рекламным расходам данной конкретной организации (предпринимателя) можно отнести только те расходы, которые связаны с рекламой товаров (работ, услуг), производимых и (или) реализуемых именно этой организацией (предпринимателем). Если организация несет расходы на рекламу чужих товаров (работ, услуг), то для этой организации такие расходы не будут рекламными. Следовательно, учесть такие расходы в целях налогообложения прибыли можно только по подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ (прочие расходы), доказав их соответствие критериям ст. 252 НК РФ. Так, например, организации оптовой торговли зачастую финансируют полностью (или частично) затраты розничных торговых организаций на издание каталогов (брошюр, листовок), содержащих информацию о реализуемых товарах с указанием реквизитов (адреса торговых точек, телефоны и т. д.) этих розничных торговых организаций. Такие каталоги призваны формировать интерес не столько к потребительским свойствам реализуемых товаров, сколько к возможности приобрести товары по привлекательным ценам в данных конкретных торговых точках. Поэтому оптовая организация, финансирующая издание таких каталогов, не может учесть произведенные затраты в целях налогообложения прибыли как расходы на рекламу. По мнению налоговых органов, такие расходы вообще не могут быть учтены оптовой организацией в целях налогообложения (см. письмо УМНС России по г. Москве от 16.09.2003 N 26-08/50782). При рассмотрении подобных дел в суде судьи придерживаются аналогичного подхода.

📌 Реклама

АРБИТРАЖ

По договору с рекламной компанией общество совместно с фирмой финансировало расходы на проведение рекламной кампании садовых домов, производимых фирмой из материалов общества. Налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом налоговой декларации по налогу на прибыль за 1-е полугодие 2003 г. и установлено занижение обществом налоговой базы в результате завышения суммы расходов, направленных на рекламу товаров, произведенных другой организацией (фирмой). Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в арбитражный суд. Суд подтвердил правомерность позиции налоговой инспекции, указав следующее. В силу подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 указанной статьи. Согласно ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ «О рекламе» реклама — распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Из положений приведенных норм следует, что налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов на рекламу только в отношении собственных товаров (работ, услуг). Общество не доказало факт рекламы выполняемого им комплекса работ по переработке пиловочника, способствования продвижению данных работ на рынке сбыта, расширения за счет рекламы круга покупателей. Представленный в дело рекламный проспект не содержит информации о том, что фирма строит дома из материалов, произведенных обществом. При указанных обстоятельствах суд посчитал, что понесенные обществом расходы не относятся к расходам на рекламу, в связи с чем обоснованно не приняты налоговым органом в качестве расходов на рекламу (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2004 N А31-6851/7).

📌 Реклама

РАЗМЕЩЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ В СМИ

При размещении информационных материалов в средствах массовой информации нужно иметь в виду следующее. Не является рекламой размещение в СМИ объявлений о вакансиях (наборе работников). Такие расходы в целях налогообложения прибыли относятся к прочим расходам на основании подп. 8 п. 1 ст. 264 НК РФ как расходы по набору работников (письмо Минфина России от 28.02.2003 N 04-02-05/2/10). А вот публикация в прессе материалов, способствующих повышению интереса к самой организации либо к производимым (реализуемым) ею товарам (работам, услугам), является в чистом виде рекламой. Причем такие материалы могут публиковаться в виде статей, интервью, комментариев, участия в обзорных таблицах. Расходы на эти публикации можно учесть в целях налогообложения прибыли как расходы на рекламу в полном объеме <2> (см. письмо Минфина России от 23.09.2004 N 03-03-01-04/2/15). Но, чтобы избежать претензий налоговиков, размещаемые в прессе материалы должны содержать пометку «на правах рекламы». Иначе проплаченные публикации могут быть не признаны рекламными. И в этом случае учесть затраты на публикацию этих материалов в целях налогообложения прибыли будет проблематично (письма Минфина России от 31.01.2006 N 03-03-04/1/66, от 05.09.2006 N 03-03-04/2/201).

ИЗГОТОВЛЕНИЕ ВИЗИТНЫХ КАРТОЧЕК

Подробности Опубликовано: 21.01.2020 08:23

Со времен появления рекламных сообщений, люди отмечали недобросовестность некоторых рекламодателей. Для того чтобы привлечь внимание к своим продуктам, они зачастую приукрашивали или даже привирали данные о товарах. Это делалось по понятным причинам: им хотелось продать товары выгоднее, обойти конкурентов, придать продукции несуществующие свойства и достоинства.

Недостоверная реклама – это такие утверждения или предложения, которые вводят покупателей в заблуждение.

Обязательно прочитайте «Закон о рекламе в 2019 году» в последнем издании с изменениями и дополнениями.

Недобросовестная реклама существует и поныне. Но форматы и типы недостоверности расширили свои границы. Многие стремятся не только придать своим товарам свойства, которых нет в наличии, но еще и принизить продукцию конкурентов.

Вам будет интересно узнать, какая реклама в России запрещена.

Типы и виды недостоверной рекламы

Недостоверной считается та реклама, которая принижает достоинства продукции конкурентов, содержит сравнения с другими товарами и названия фирм конкурентов. Любые высказывания в адрес других производителей или реализаторов подобной продукции, которые порочат их достоинства или уменьшают авторитет, считаются недостоверными.

К примеру, на картинке использован завуалированный намек на то, что здесь цены ниже, чем у конкурентов.

Существуют и другие виды недостоверной рекламы. Среди них следующие:

  • реклама продукции, запрещенной к реализации в данном регионе;
  • под названием одного товара, рекламируется другой. Более низкого качества или внешнего вида. Либо с другими функциональными особенностями;
  • производится реклама товаров, выпущенных под другими товарными знаками, которые похожи на более популярные;
  • реклама товаров, которые не имеют лицензий, сертификатов, требуемых органами местного управления;
  • рекламируются просроченные товары или те, которые не соответствуют нормам реализации;

  • искажаются любые данные, которые касаются комплектации, свойств, происхождения, использования сырья для производства, материалов или фурнитуры;
  • полученные сертификаты недостоверны или неактуальны для данной продукции;
  • приукрашены функциональные особенности и характеристики рекламируемых товаров и пр.

Недостоверной считается реклама, при реализации которой завышается цена по сравнению с заявленной в рекламе. Поэтому многие рекламодатели предпочитают избегать указания реальных цен на крупных рекламных конструкциях. Ведь стоимость может измениться, и тогда рекламу признают недостоверной.

Варианты недобросовестной рекламы

Рекламодатели также частенько нарушают общечеловеческие нормы морали. Гораздо легче написать в сообщении то, чего не существует на самом деле. К примеру, можно слегка исказить данные о составе продукции, чтобы привлечь к ней внимание.

Утаить наличие в составе вредных ингредиентов. Или написать их так мелко, что прочитать их смогут только под микроскопом.

Часто намерено искажаются данные о сроках реализации, что позволяет не снимать продукцию с продажи или перебивать ценники. Это действует до тех пор, пока предприятие не посетят проверяющие органы.

Некоторые намерено удлиняют сроки действия мероприятий, направленных на проведение акций, конкурсов. Увеличивают размеры или количество бонусов и вознаграждений. На деле же получается, что обещанные призы не выдают или сообщают об ограничении призового фонда.

Недопустимые действия в рекламе

Реклама должна быть полезной и не вызывать у людей желания действовать разрушительно или осуществлять противоправные действия. Вот те запреты, которые распространяются на все виды рекламы. Реклама не должна:

  • призывать к насилию, вызывающему поведению, желанию обладать этим предметом за счет спокойствия и здоровья других людей;
  • вызывать негативное восприятие тех людей, которые не приобретают данный товар или не используют его;
  • напоминать дорожные знаки или указатели для автомобилистов;
  • при рекламе лекарственных средств и медикаментов использовать образы врачей и медработников;
  • сообщать о том, что товар произведен при использовании тканей человеческих эмбрионов;
  • каким-либо образом принижать честь и достоинство, расу, половую или социальную принадлежность, возраст, язык или национальности и пр. подобные данные.

Запрещена и такая реклама, которая умалчивает важные особенности товара, которые могут быть восприняты негативно. Например, что при производстве были использованы запрещенные вещества или материалы, которые вызывают отторжение.

При создании любых рекламных материалов, необходимо использовать только разрешенные методы. Не старайтесь замалчивать важные факты создания продукта. Не принижайте достоинство конкурирующих компаний или их продукции. При соблюдении правила лаконичности в рекламе, выделяйте только достоверные достоинства.

«Закон рекламы: родившись, брэнд нуждается в рекламе для своего существования».

Кто как не люди, занимающиеся бизнесом, знают, что реклама необходима для существования организации. С «рождения» организация должна заявить о себе потребителям, зарабатывать положительную репутацию и развивать свой брэнд.

Это залог успешного ведения бизнеса.

Давайте продолжим изучать «рекламный вопрос», чтобы Ваша рекламная компания прошла «без сучка и задоринки».

В первой части я рассказала о ненадлежащей и недобросовестной рекламе, а в этой части мы поговорим о недостоверной рекламе.

И так, что такое Недостоверная реклама?

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

(на практике применяется такое понятие, как вводящая в заблуждение реклама)

П.3 ст.5 закона «О рекламе» содержит перечень признаков недостоверной рекламы.

Признание рекламы недобросовестной недостоверной в чистом виде – это весьма сложный процесс, требующий объективной оценки субъективных замыслов рекламодателя.

Так, например не допускается недостоверная реклама если реклама содержит Сравнительные характеристики

«Лучший»; «Единственный»;»Самый лучший»; «Самый-самый» ; «Товар №1»; «Первый»

( Ранее была отдельная статья 7 закона, которая вводила ответственность за бездоказательное использование слов в превосходной степени) После изменений статью убрали, НО ответственность перекочевала в пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

А так же такая реклама признается и Недобросовестной: содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п.1 части 2 ст.5).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе”, при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший”, «первый”, «номер один”, должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Пример надлежащей рекламы, так как она сопровождается исследованиями.

  • Недостоверной признается реклама, если не соответствуют сведения об ассортименте и комплектности товаров, а так же о возможности приобретения в определенном месте или в течение определенного срока т.д.

Например, в автосалонах в рекламных буклетах «Ford Mondeo”.В буклетах содержится информация, что в отдельные комплектации автомобиля включена кожаная отделка салона, в частности содержится формулировка: «Обивка сидений – кожа/замша Alcantara”.

В указанную в буклете комплектацию модели автомобиля не была включена кожаная отделка салона. Обивка была выполнена из искусственных материалов, стилизованных по внешнему виду под натуральную кожу. Таким образом, на внешний вид определить природу происхождения материала не представлялось возможным. Недостаток был замечен заявителем при повреждении обивки сидений после приобретения.

Кроме того, представитель Ответчика пояснил, что обивка водительского кресла в автомобиле была сделана из эко-кожи, то есть искусственной кожи.

Комиссия УФАС России приходит к выводу, что в спорной рекламе содержалась недостоверная информация относительно комплектации автомобиля, а именно о наличии кожаной обивки сидений. Следовательно, в спорной рекламе установлен факт нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

  • Недостоверной признается реклама, если не соответствуют сведения о стоимости и цене, порядке оплаты, размере скидок, тарифов и др. условиях приобретения товара (пп.4 ч.3. ст.5)

Реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара, будет признана недостоверной, а так же не соответствует ч.7 ст. 5 «О рекламе” не допускается реклама, вводятся в заблуждение потребители рекламы.

  • Недостоверной признается реклама, если не соответствуют сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

Вводит потребителя в заблуждение относительно свойств, признается не недостоверной рекламой.

Что не допускается в рекламе?

  • в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»

Пример рекламы признанной непристойной.

Как указано в письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе”, вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Различные категории населения будут оценивать неэтичную рекламу по разному. Рекламную информацию ФАС оценивает в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, школам, объектам культа, кладбищам и т.п.). Именно по этому, при рассмотрении данной категории дел ФАС проводит опросы, экспертизы и т.д.

Пример рекламы с использованием бранных слов.

«При зрительном восприятии слогана создается впечатление, что предложение состоит из двух слов. Также и при быстром прочтении получается «ухуели». Слышится бранное слово». Психологическая экспертиза слогана показала, что «с точки зрения восприятия в слогане присутствуют бранные слова».

Пример непристойной рекламы

С использованием непристойных сексуальных женских образов.

  • реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Ненадлежащим признала Комиссия ФАС России рекламный ролик продукции ОАО «Останкинский мясоперерабатывающий завод» с выражением «Папа может», поскольку в ролике ребенок показан в опасной ситуации, представляющей угрозу его жизни и здоровью. Также в рекламе демонстрируется движение транспортного средства с нарушением Правил дорожного движения.

  • реклама не должна побуждать к насилию.

По мнению УФАС, реклама продукции, реализуемой торговой маркой «Метида», в совокупности со всеми представленными в ней изображениями и выражениями, может быть воспринята как призыв к непосредственному применению в отношении ребенка в процессе обучения ученических розог. Свободное размещение такого рода рекламы может являться пропагандой насилия и жестокости, а именно сформировать у потребителей рекламы мнение о том, что применение физического насилия в процессе обучения является естественным и социально не порицаемым. Кроме того указанный рекламный материал прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розог.

  • реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

По всему Челябинску были развешены рекламные перетяжки: «Развернись. Джинсы 290 р. Сток-центр. Стольник…”. Данный призыв, обращенный преимущественно к водителям, был подкреплен соответствующим изображением, имеющим сходство с дорожным знаком «Место для разворота”, сообщает пресс-служба Челябинского УФАС.

Такая реклама может угрожать безопасности дорожного движения.

Комиссия Челябинского УФАС России вынесла решение, согласно которому такая реклама признана несоответствующей рекламному законодательству.

  • реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц

Реклама марки «Bentley” – оскорбление автовладельцев других марок авто кроме Bentley.

Не давайте поводов своим конкурентам в привлечении Вашей компании к ответственности. Грамотная и корректная реклама принесет куда больше положительных результатов, чем реклама недостоверная и оскорбительная.

Продолжение следует в части 3.