Антимонопольные требования к торгам

В состав антимонопольного законодательства входят: Федеральный Закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», Федеральный закон от 19 июля 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», водное, земельное, природоохранное законодательство и другие законодательные и нормативные правовые акты.

17 июля 2009 года Президент Российской Федерации Д.А.Медведев подписал Федеральный Закон № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с указанным законом, в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за нарушение требований антимонопольного законодательства введены новые редакции отдельных норм, дополнены действующие нормы КоАП РФ, а также введены ряд новых составов административных правонарушений, которые раньше не являлись административными правонарушениями.

Перечень норм КоАП РФ, устанавливающих административную ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

— статья 7.30. Нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

— статья 7.31. Предоставление, опубликование или размещение недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков

— статья 7.31.1. Нарушение сроков возврата денежных средств, порядка и (или) сроков блокирования операций по счету участника размещения заказа, порядка ведения реестра участников размещения заказа, правил документооборота при проведении открытого аукциона в электронной форме, разглашение оператором электронной площадки, должностным лицом оператора электронной площадки сведений об участнике размещения заказа до подведения результатов открытого аукциона в электронной форме

— статья 7.32. Нарушение условий государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

— статья 9.15. Нарушение стандартов раскрытия информации субъектами оптового рынка электрической энергии и мощности, розничных рынков электрической энергии

— статья 14.3. Нарушение законодательства о рекламе

— статья 14.6. Нарушение порядка ценообразования

— статья 14.8. Нарушение иных прав потребителей

— статья 14.9. Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления

— статья 14.31. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке

— статья 14.31.1. Злоупотребление доминирующим положением хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 процентов

— статья 14.32. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности

— статья 14.33. Недобросовестная конкуренция

— статья 19.5. Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)

— статья 19.7. Непредставление сведений (информации)

— статья 19.7.2. Непредставление сведений или представление заведомо недостоверных сведений в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

— статья 19.7.4. Непредставление сведений либо несвоевременное представление сведений о заключении государственного или муниципального контракта либо о его изменении, исполнении или расторжении в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на ведение реестров государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов

— статья 19.8. Непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы, органы регулирования естественных монополий или органы, уполномоченные в области экспортного контроля.

Кроме того, за нарушение антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (недопущение, ограничение или устранение конкуренции) предусмотрена уголовная ответственность.

Федеральным законом от 29.07.2009 № 216

-ФЗ, который вступил в силу с 28 октября 2009 года, в данную норму внесены изменения.

В новой редакции основанием для привлечения к уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства является не только крупный ущерб, но и получение дохода от преступной деятельности в крупном размере.

Крупным ущербом теперь будет считаться сумма от 1 млн. рублей, а особо крупным признается ущерб от 3 млн. рублей.

Крупным доходом считается доход в размере 5 млн. рублей, а особо крупный доход – 25 млн. рублей.

Недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, наказываются штрафом в размере до полумиллиона (или доход осужденного за два года), либо лишением свободы с лишением права занимать определенные должности в течении одного года.

За особо крупный ущерб и доход санкции увеличиваются: может применяться лишение свободы на срок до 6 лет с одновременным наложением штрафа до 1 млн. рублей или в размере заработной платы (иного дохода) за период до 5 лет.За аналогичные действия, совершенные с применением насилия или угрозы его применения, срок лишения свободы может составить 7 лет.

Злоупотребление доминирующим положением признается уголовно наказуемым деянием, если оно совершено неоднократно.

Торги представляют собой один из известных теории и законодательству способов заключения договора. В современной российской юридической литературе часто отмечается важное позитивное значение торгов как рыночного механизма организации экономических отношений. Так, обращается внимание на то, что торги тесно связаны с основными законами свободного рынка и выражают их наиболее последовательно <1>, представляют собой один из самых сложных, но при этом довольно эффективных способов заключения договора, практика использования которого расширяется год от года <2>, служат цели обеспечения объективности в процессе реализации и приобретения имущества <3>. Действительно, нельзя не отметить, что заключение договора посредством торгов стимулирует хозяйствующих субъектов в направлении поиска и предложения оптимального для заказчика варианта удовлетворения его потребностей, способствует их состязательности <4>. Правовому регулированию порядка проведения торгов и заключения договора на торгах посвящены в первую очередь положения ст. 447 — 449 ГК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие конкурсные условия. Вместе с тем вышеуказанные нормы ГК РФ содержат лишь общие положения, касающиеся организации и проведения торгов. Достаточно большое количество норм о торгах сосредоточено в других нормативных актах, регулирующих данную процедуру иногда гораздо более детально и с учетом специфики сферы осуществления торгов. Наиболее подробно процедура проведения торгов урегулирована применительно к размещению заказов для государственных или муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившим в силу с 1 января 2014 г. <5> Широкое использование процедур торгов в сфере государственных и муниципальных закупок представляется оправданным. Вместе с тем, как свидетельствует российский и зарубежный опыт, практическая реализация положений законодательства о торгах нередко сопряжена с различными неправомерными действиями их организаторов и участников, направленными на нарушение общих основополагающих начал состязательности и добросовестного поведения при проведении торгов. В литературе утверждается, что «Россия — одна из первых стран, где для государства стала очевидной общественная опасность антиконкурентного поведения участников рынка, в том числе путем вступления в сговоры при проведении торгов» <7>. Современное российское законодательство тоже содержит нормы, устанавливающие различные запреты в отношении неправомерного поведения при организации и проведении торгов. Часть из указанных запретов содержится в ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <8> и направлена на недопущение и пресечение антиконкурентных действий в ходе торгов. Помимо торгов, эти запреты распространяются также на такие конкурентные способы заключения договоров, как запрос котировок и запрос предложений, однако содержание данных запретов одинаково независимо от применяемой при заключении договора конкурентной процедуры, поэтому представляется возможным рассмотреть их применительно прежде всего к торгам. Имеющаяся правоприменительная практика свидетельствует о достаточно большом количестве дел, связанных с применением антимонопольным органом и судами норм данной статьи. В частности, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 17 запрет координации организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников предполагает взаимное согласование организаторами (заказчиками) торгов и их участниками своего поведения в ходе торгов, поскольку термин «координация» в буквальном смысле обозначает «согласование, приведение в соответствие с чем-либо каких-либо действий, явлений, понятий» <9>. В контексте рассматриваемого запрета определенные вопросы вызывает участие в торгах субъектов, являющихся аффилированными лицами либо входящими в одну группу лиц. При этом аффилированными лицами либо субъектами, входящими в одну группу лиц, могут являться как заказчик (организатор) и участники торгов по отношению друг к другу, так и сами участники торгов как таковые. В связи с этим в литературе отмечается, что «в любом случае взаимосвязанные лица превращают торги в формальную процедуру, своеобразную имитацию конкурентной борьбы» <10>. Участие в торгах компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, предлагается рассматривать как подпадающее под запрет, выражающийся в координации организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников <11>, т.е., по сути, исходить из презумпции наличия в таких случаях согласованных действий, взаимной координации субъектами своего поведения. С другой стороны, существует мнение, что «сам факт наличия отношений взаимосвязанности еще не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства» <12>. Арбитражная практика также зачастую исходит из того, что «участие в торгах аффилированных лиц либо группы лиц само по себе не влечет недействительности торгов» <13>. В связи с этим представляется, что если организатор торгов или заказчик составляет группу лиц с участниками торгов либо выступает по отношению к ним как аффилированное лицо, то для применения положения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции важно установить не только факт взаимосвязанности соответствующих субъектов, но и осуществление ими координации своей деятельности, поскольку нарушением законодательства является именно координация деятельности, а не сам по себе факт аффилированности либо участия в группе лиц как таковой <14>. Если же группу лиц составляют участники торгов по отношению друг к другу, то вполне возможно, что в их поведении будет содержаться правонарушение, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 11 или п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции — заключение антиконкурентного соглашения или осуществление согласованных действий, которые приводят либо могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что в случаях, когда организатор торгов или заказчик является аффилированным лицом в отношении участника торгов либо участники торгов выступают таковыми по отношению друг к другу, крайне велика вероятность взаимодействия указанных субъектов при проведении торгов, представляется возможным установление в законодательстве, в частности в Законе о контрактной системе, прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц, и прежде всего в случаях, когда они являются единственными участниками торгов. В настоящее время в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе запрещается только конфликт интересов. Что касается предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ запрета в виде создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, то оно «может осуществляться различными субъектами… и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов» <15>. Судебная практика свидетельствует о применении судами указанной нормы в разных ситуациях. Например, нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции являлось предоставление одному из участников торгов информации о действительном адресе лота до того, как эту информацию могли узнать иные (в том числе предполагаемые) участники торгов <16>; указание в сообщении о проведении открытого аукциона о том, что ознакомиться с условиями проведении торгов можно непосредственно у организатора торгов, лишившее лиц, желающих участвовать в торгах, но не имеющих возможности явиться в здание комитета по муниципальной собственности, доступа к информации о проведении аукциона <17>. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов не допускается также нарушение порядка определения победителя или победителей торгов. Победитель торгов, проводимых в форме аукциона, определяется исключительно на основании ценового критерия, а в конкурсе состязание между участниками торгов проводится по совокупности условий, и лицом, выигравшим торги, должен признаваться участник, предложивший лучшие условия конкурса. В целом же нарушение порядка определения победителя торгов может являться следствием различных неправомерных действий, допущенных на разных этапах процедуры торгов. К числу таких действий относятся, в частности, как различные нарушения процедуры проведения торгов (например, необоснованный отказ в допуске заявки к участию в торгах, несоблюдение требований законодательства, касающихся извещения о проведении торгов), так и неверная оценка результатов торгов (например, отсутствие в протоколе о результатах торгов информации о конкурсных предложениях участников и др.). В юридической литературе обращается внимание на то, что судебная практика зачастую исходит из невозможности судебного вмешательства в оценку работы конкурсной комиссии в том смысле, что определение преимуществ у того или иного участника относится к исключительной компетенции соответствующей комиссии и не входит в предмет судебного обсуждения. При этом авторами делается вывод о неправильности подобной практики, поскольку констатируется невозможность судебной защиты прав участников размещения заказа в случае прямого их нарушения действиями (бездействием) конкурсной комиссии <18>. Действительно подобная практика имеет место <19>. Поэтому представляется, что судебные органы должны полно и всесторонне исследовать порядок организации и проведения торгов, в том числе оценивать и деятельность конкурсной комиссии по существу при наличии спора об обоснованности определения победителя торгов по соответствующим критериям. Такое нарушение порядка проведения торгов, как участие организатора торгов или заказчика и (или) работников организатора или работников заказчика в торгах, также встречается в правоприменительной практике <20>. При этом суды исходят из принципа расширительного толкования указанного запрета, относя к нарушениям п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции также участие в торгах по реализации арестованного за долги имущества его собственника, в отношении которого принято решение об обращении взыскания на имущество путем проведения торгов <21>. Несмотря на то что подобное ограничение напрямую не предусмотрено ст. 17 Закона о защите конкуренции, подобная позиция суда в целом заслуживает поддержки, поскольку у должника есть возможность остаться собственником имущества, добровольно исполнив судебный акт, выполнив обязательство перед взыскателем. В соответствии с ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Данный запрет применяется в двух случаях: во-первых, когда организаторами торгов или заказчиками являются органы государственной власти либо местного самоуправления, и во-вторых, при проведении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. На практике ограничение доступа к участию в торгах может проявляться в самых разнообразных действиях со стороны субъектов, осуществляющих организацию либо проведение торгов: установлении необоснованных требований к возможным участникам процедуры торгов <22>, необоснованной отмене конкурса, когда его проведение обязательно <23>, установлении в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе сроков, объективно не обеспечивающих возможности своевременной подачи заявки на участие в аукционе <24>, а также в иных действиях, повлекших неправомерное устранение хозяйствующего субъекта от участия в торгах либо создание ему необоснованных препятствий участия в них. Частью 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции дополнительно установлен запрет на ограничение конкуренции при проведении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Данная норма также находит достаточно широкое применение при рассмотрении конкретных дел <25>. В целом изучение правоприменительной практики показывает, что различные неправомерные действия в процессе организации и проведения торгов достаточно разнообразны, что требует серьезной и постоянной работы антимонопольных и судебных органов.

58.Понятие экономической концентрации. Сфера применения антимонопольного законодательства в отношении сделок (действий) экономической концентрации.

Понятие и виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарном рынке

Экономическая концентрация — сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Рыночная (экономическая) концентрация – сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в собственности незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц), или носителей информации.

Соотнесение теоретического понятия с официальным понятием экономической концентрации помогает уловить вектор применения этого понятия в антимонопольном (конкурентном) праве. С понятиями объема рынка, доли на рынке, экономической концентрации тесно связано понятие рыночной власти. Его нет среди легальных определений, но оно используется в доктрине и имеет частое практическое употребление и важное значение в конкурентном регулировании.

Основной формой предупреждения злоупотреблений доминирующим положением, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Помимо пресечения злоупотреблений хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке в рамках института контроля экономической концентрации существуют и иные формы реализации пресечения, в частности, посредством проведения специальных административных, уголовных расследований или судебного рассмотрения уголовных, административных или гражданских дел о нарушениях антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, злоупотребляющими своим доминирующим положением на рынке, и применение к этим виновным лицам соответствующих мер ответственности, в том числе уголовной, административной, гражданской.

Процедуры контроля экономической концентрации – согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными критериями, указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случая подлежат согласованию, а в каких нет.

Часть 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции дополнена положением о том, что антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными только в случае, если проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

<Письмо> ФАС РФ от 21.02.2007 N ИА/2168 «О разъяснении применения части 1 статьи 18 Федерального закона «О защите конкуренции» (вместе с «Разъяснениями по основным вопросам применения части 1 статьи 18 Федерального закона «О защите конкуренции»)

Кроме того, необходимо учитывать требования части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, в соответствии с которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности, при проведении торгов на размещение заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

<Письмо> ФАС РФ от 26.02.2009 N ИА/4770 «О направлении обновленных разъяснений по вопросам применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции»

При проведении торгов на право заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, включенного в указанные перечни, ФАС России считает не противоречащим антимонопольному законодательству, в том числе статье 17 Закона о защите конкуренции, случаи, когда к участию в данных торгах допускаются только субъекты малого и среднего предпринимательства, на которых распространяется Закон N 209-ФЗ.

<Письмо> ФАС РФ от 21.08.2009 N ИА/28530 «О принятии мер по реализации положений Федерального закона от 17.07.2009 N 173-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона «О защите конкуренции»

Несоблюдение уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органом местного самоуправления после 20 ноября 2009 года вышеуказанного порядка размещения и опубликования информации о проведении торгов, предусмотренных статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, будет содержать признаки нарушения антимонопольных требований к торгам, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, и является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

<Разъяснения> ФАС РФ от 01.11.2011 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России N 67 от 10.02.2010»

Проведение торгов в форме конкурса в отношении имущества, не указанного в Перечне, будет являться нарушением пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что, согласно части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

<Письмо> ФАС РФ от 28.08.2009 N ИА/29631 «О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»

Следовательно, при установлении антимонопольным органом фактов нарушения органом государственной власти или органом местного самоуправления статей 15, 17, 17.1 Закона о защите конкуренции, установленных соответствующим решением комиссии антимонопольного органа, необходимо решить вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.9 КоАП РФ.

<Письмо> ФАС РФ от 07.07.2011 N ИА/26163 «О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства»

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем включения в состав одного лота технологически и функционально не связанных товаров, работ, услуг.

<Письмо> Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007 (с изм. от 09.07.2012) «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения»

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2007 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

Комментарий к статье 17

  1. В комментируемой статье содержатся антимонопольные требования, предъявляемые к торгам, запросу котировок цен на товары и запросу предложений. Данные требования распространяются на отношения, которые следует разделить на 2 группы:

1) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений, когда организаторами выступают федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

2) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений в иных случаях.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», регулировавший отношения по организации торгов при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, т.е. первую группу отношений, утратил силу с 1 января 2014 г. Сменивший его Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не использует термин «торги», а использует термины «конкурс» и «аукцион». Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ использовал термин «торги», понимая под ними как раз конкурс и аукцион, называя их формами торгов.

На наш взгляд, действие положений о торгах комментируемой статьи, безусловно, должно применяться к таким конкурентным способам определения поставщиков, как конкурс и аукцион. Это следует из системного толкования слова «торги». В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ торги проводятся в форме конкурса и аукциона. Следовательно, в случае проведения конкурса или аукциона федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, а равно при проведении конкурса или аукциона в случаях закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, имеют место торги, в отношении которых действуют антимонопольные требования комментируемой статьи.

Положениями ч. 1 комментируемой статьи определено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Запрещены, в частности, следующие действия:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников.

При проведении конкурса или аукциона какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения указанного положения конкурс может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица.

Одной из форм координации на торгах, осуществляемой ее участниками (в том числе с привлечением организаторов и/или заказчиков), является сговор, запрет на который установлен во многих странах мира. Даже в тех странах, в которых не имеется специальных законов об ограничительной деловой практике, зачастую имеется специальное законодательство о торгах. Во многих странах сговор на торгах наказывается строже, чем заключение других антиконкурентных соглашений, ввиду его мошеннического характера и в особенности ввиду его неблагоприятных последствий для государственных закупок и расходов.

Правовая основа данного запрета содержится, в частности, в Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000 г.), положениями которого регламентируется участие в торгах по тайному сговору. Так, например, предусмотрено, что сговор на торгах по самому своему характеру является антиконкурентной практикой, поскольку такой сговор противоречит самой цели проведения торгов, т.е. получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям. Сговор на торгах может иметь различные формы, а именно:

— соглашения о представлении идентичных заявок;

— соглашения о том, кто представит самую низкую заявку;

— соглашения о представлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки);

— соглашения о непредставлении встречных заявок;

— соглашения об общих правилах расчёта цен или условий заявок;

— соглашения о «выживании» других участников торгов;

— соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на основе распределения покупателей.

Такие соглашения могут предусматривать выплату компенсации участникам торгов, заявки которых не прошли, за счёт определенной доли доходов победителей торгов, которая по истечении некоторого времени распределяется между остальными участниками.

Об ответственности за нарушение положений п. 1 ч. 1 комментируемой статьи см. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. № 08АП-10438/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2013 г. № Ф04-6013/13 по делу № А81-530/2013, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 октября 2013 г. № Ф02-4072/13 по делу № А33-9255/2012 и др.;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Например, действия Россвязи по включению в критерии положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, были признаны нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 комментируемого Закона <25>.

———————————

<25> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 июля 2008 г. № КА-А40/5051-08-1,2.

Об ответственности за нарушение положений п. 2 ч. 1 комментируемой статьи см. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2012 г. № 16АП-1374/12, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 апреля 2013 г. № Ф10-888/13 по делу № А48-2817/2012, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 марта 2013 г. № Ф10-569/13 по делу № А48-2816/2012, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 января 2013 г. № Ф01-6003/12 по делу № А82-15224/2011, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16 мая 2013 г. № Ф10-1218/13 по делу № А14-16706/2012, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 марта 2013 г. № Ф04-660/13 по делу № А75-10174/2011 и др.;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений (см. ст. 448 ГК РФ и др.; гл. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Об ответственности за нарушение положений п. 3 ч. 1 комментируемой статьи см. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. № 12АП-9605/11, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. № 07АП-2003/13, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2013 г. № 06АП-905/2013, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 апреля 2013 г. № Ф04-606/13 по делу № А75-4921/2012, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. № 08АП-9318/13, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. № 17АП-2034/2013-АК и др.;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Об ответственности за нарушение положений п. 4 ч. 1 комментируемой статьи см. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. № 08АП-9318/13, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. № 17АП-2034/2013-АК и др.

  1. Положениями ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок, запроса предложений являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Например, был признан не соответствующим требованиям п. 17 ст. 4, ч. 1 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 комментируемого Закона пункт конкурсной документации по проведению открытого конкурса на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по маршруту регулярного сообщения. Судом был установлен тот факт, что отдельные хозяйствующие субъекты отказались от участия в конкурсе ввиду наличия ограничения, касающегося количества подвижного состава. При этом суд указал, что по смыслу п. 5 ст. 4 Закона, ст. 448 ГК РФ доступ к участию в конкурсе должен быть обеспечен как каждому перевозчику в отдельности, так и группам перевозчиков. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что указанный пункт конкурсной документации ограничивает доступ к участию в конкурсе отдельных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не обладающих необходимым количеством транспортных средств <26>.

———————————

<26> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2008 г. № 73/08.

Таким образом, торги в данном случае должны быть открытыми. Закрытый конкурс проводится в случаях, установленных действующим законодательством РФ.

Об ответственности за нарушение положений ч. 2 комментируемой статьи см. также Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 мая 2014 г. № Ф04-2538/14 по делу № А75-5034/2013, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2013 г. № 06АП-66/2013, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. № 08АП-9992/2013, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. № 08АП-11640/12, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. № 14АП-3432/12 и др.

  1. Наряду с перечисленными запретами положением ч. 3 настоящей статьи предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 21 февраля 2007 г. № ИА/2168 «О разъяснении применения ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О защите конкуренции» специально указала, что при проведении торгов на размещение заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. При этом возможно проведение конкурса по нескольким лотам. Так, ФАС России в письме от 29 октября 2007 г. № АЦ/20275 «О рассмотрении обращения» посчитала, что включение в один лот комплекта компьютерного оборудования и экранно-звуковых пособий, персонального компьютера, телевизора, DVD-плеера, справочных изданий на CD и DVD, фильмов на DVD и иной технологически и функционально не связанной продукции, является нарушением ч. 3 ст. 17 комментируемого Закона.

  1. Нарушение правил, установленных комментируемой статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Например, суд признал недействительным открытый конкурс на размещение муниципального заказа, поскольку при проведении торгов выявлено участие в торгах муниципального заказчика, что приводит или может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции <27>.

———————————

<27> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2008 г. № КГ-А41/1696-08.

О применении положений ч. 4 комментируемой статьи см. также Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 февраля 2013 г. № Ф01-6571/12 по делу № А43-730/2011, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2013 г. № Ф05-14311/12 по делу № А41-2352/2011, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 февраля 2012 г. № Ф07-2001/11 по делу № А26-4739/2010 и др.

  1. Положения ч. 1 комментируемой статьи распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Данный Закон, в частности, устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг:

1) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным выше (п. 1) юридическим лицам;

3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд по правилам, предусмотренным Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, при осуществлении им закупок:

а) за счёт грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

в) за счёт средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

При закупке товаров, работ, услуг согласно Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ заказчики руководствуются следующими принципами:

— информационная открытость закупки;

— равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

— целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

— отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Правительство РФ вправе устанавливать перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме (см. Постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616 «Об утверждении Перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме»).

Правительство РФ также вправе установить:

— приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами;

— особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчёта указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

Участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Комментарий к статье 17

1. Комментируемая статья устанавливает правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством определенных конкурентных процедур.

Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что названные в статье способы заключения договора — торги, запрос котировок и запрос предложений — являются конкурентными, т.е. выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

Первое, что обращает на себя внимание, — применимость указанного запрета к торгам, запросу котировок и запросу предложений. В своих прежних редакциях ст. 17 Закона устанавливала антимонопольные требования исключительно в отношении торгов и, позднее, в отношении торгов и запроса котировок. Торги, в силу доминирующего мнения российских юристов, могут быть проведены только в форме конкурса или аукциона. Данное обстоятельство существенно ограничивало возможности участников запроса котировок и запроса предложений, также являющихся распространенными конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществлять защиту нарушенных прав и законных интересов и создавало условия для злоупотребления правом со стороны заказчиков и организаторов процедур в такой форме.

Что касается возможности применения антимонопольных требований к иным способам заключения договоров и определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то это было напрямую связано с квалификацией судами соответствующих процедур как торгов независимо от их фактического названия. Судебная практика содержит примеры такой переквалификации, в частности, в сфере закупок, осуществляемых в порядке Закона N 223-ФЗ. До недавнего времени данное обстоятельство вызывало правовую неопределенность для участников закупок, регламентированных Законом N 223-ФЗ, однако со вступлением в силу Федерального закона от 28 декабря 2013 г.

N 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данная неопределенность была устранена введением в Закон о защите конкуренции ч. 5 ст. 17, которая распространила действие антимонопольных требований на все формы закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

2. Комментируемая статья состоит из пяти частей. При этом ч. 1 устанавливает общие антимонопольные требования, а ч. ч. 2 и 3 — специальные требования в отношении торгов, запроса котировок и запроса предложений, если их организаторами или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также в отношении торгов, запроса котировок и запроса предложений — в отношении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из буквального толкования содержания ч. 1 комментируемой статьи следует, что общие антимонопольные требования предъявляются к любым торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам независимо от того, являются ли их заказчики или организаторы публичными субъектами или частными (коммерческими и некоммерческими юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями).

Ранее в ст. 9 Закона о конкуренции 1991 г. устанавливались антимонопольные требования только к торгам на право заключения государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Часть 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции уже содержит общий запрет на осуществление действий (бездействия) при проведении торгов, запроса котировок и запроса предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены в п. 17 названной статьи. В частности, таким признаком является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Таким образом, положения ст. 17 призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок. В этом смысле не всякое отступление от правил проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок, установленных нормативными правовыми актами или документацией о торгах, запросе котировок, запросе предложений, конкурентной закупке, может приводить к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, а ограничение количества участников торгов не всегда признается судами как нарушение антимонопольного законодательства.

В частности, необходимо учитывать правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в Постановлении от 28 декабря 2010 г. N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения ч. 1 ст. 1 Закона о ФКС, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и квалифицироваться как нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок (например, в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд), и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду. Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Достаточно доказать возможность наступления указанных последствий.

3. Субъектом нарушений антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам, примеры которых приведены в ч. 1 комментируемой статьи, являются заказчики и организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки, а в отдельных случаях (п. п. 2 и 3 ч. 1) — также иные лица, например комиссии заказчика.

Между тем перечень нарушений, указанных в ч. 1 ст. 17, не носит исчерпывающий характер, а буквальное прочтение текста статьи позволяет заключить, что субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений, закупкам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние.

4. В п. п. 1 — 4 ч. 1 законодатель указал наиболее распространенные примеры действий, которые могут вызвать неблагоприятные последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Пункт 1 содержит запрет на осуществление координации организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок или заказчиками деятельности их участников. Закон не содержит пояснения относительно того, что понимается под координацией деятельности участников. Если обратиться к термину «координация экономической деятельности», данному в п. 14 ст. 4 Закона, то координацию, указанную в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, можно определить как согласование действий участников торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок организатором или заказчиком торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок.

5. Пункт 2 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке, в том числе путем доступа к информации. При этом федеральным законом могут быть установлены исключения из данного ограничения. Так, например, таким исключением являются преференции для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов, предусмотренные Законом о ФКС.

Преимущественные условия участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке могут быть созданы в результате предоставления одному или нескольким участникам доступа к информации, к которой другие участники не имеют доступа на законных основаниях; путем включения в документацию о торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке соответствующих условий о применении преференций к отдельным товарам, работам, услугам или участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений в иных формах. Так, например, допуск участника к торгам, первая часть заявки которого не соответствовала требованиям, установленным в аукционной документации, может быть признан нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

При этом необходимо разграничивать создание преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке от не предусмотренного Законом ограничения доступа к участию в таких процедурах.

6. В п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки. При этом нарушением антимонопольных требований будет считаться как отступление от установленных заказчиком или организатором торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок в документации правил (например, применение иных критериев оценки заявок участников, несоблюдение порядка начисления и подсчета баллов (формул), неправильное оформление протоколов и принимаемых решений и т.д.), так и отсутствие в документации критериев оценки заявок, порядка начисления баллов и иных существенных условий, позволяющих определить победителя. В своих разъяснениях ФАС России также относит к нарушению п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции проведение торгов в ненадлежащей форме, когда нормативными правовыми актами такая форма предписана .

Пункт 23 разъяснений ФАС России по применению ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ) и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 (с учетом изменений, внесенных Приказами ФАС России от 20 октября 2011 г. N 732 и от 30 марта 2012 г. N 203).

Общие принципы определения победителя (победителей) при проведении торгов установлены п. 4 ст. 447 ГК РФ, в соответствии с которым выигравшим торги на аукционе (т.е. торгах на продажу) признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Применительно к сфере размещения государственных и муниципальных заказов (т.е. торгов на покупку) принцип определения победителя (победителей) при проведении аукциона заключается по общему правилу в предложении участником наиболее низкой цены контракта. Победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг. Победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

7. Пункт 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Правило, закрепленное в данном пункте, ограничивает круг участников торгов, запроса котировок, запроса предложений, исключая возможность организаторов, заказчиков и их работников участвовать в процедурах, проводимых такими организаторами и заказчиками. Между тем суды придерживаются строгого толкования данного положения и не распространяют его на случаи, когда юридические лица таких организаторов, заказчиков или их работников принимают участие в проводимых ими процедурах торгов, запроса котировок, запроса предложений .

См., напр., Постановление ФАС СЗО от 26 сентября 2013 г. по делу N А52-326/2013.

8. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель предусмотрел специальную норму, запрещающую заказчикам, организаторам торгов, запроса котировок, запроса предложений, являющимся федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, ограничивать доступ претендентов на участие в торгах, запросе котировок, запросе предложений, за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами. При этом данный запрет без каких-либо изъятий в отношении субъектного состава распространяется на действия заказчиков, организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Указанный запрет является, по сути, запретом per se и не требует доказывания фактического или возможного наступления последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции, обязательного для нарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Антимонопольному органу достаточно лишь доказать, что заказчиком, организатором торгов были установлены не предусмотренные законодательством ограничения.

Следует отметить, что нарушения при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в сфере размещения государственных или муниципальных заказов рассматриваются антимонопольным органом в порядке, предусмотренном гл. 6 Закона о ФКС. Предметом соответствующих жалоб являются действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Установление в предусмотренном законом порядке нарушения законодательства о размещении заказов в действиях указанных выше субъектов не является условием для обращения в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольных требований к торгам, которое рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции. Между тем в силу детальной регламентации отношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции часто основано на нарушении конкретных правил проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Так, в деле N А66-1568/2010 Президиум ВАС РФ признал законным решение антимонопольного органа, которым было установлено нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в несоблюдении срока на подачу заявок, установленного Лесным кодексом РФ. Президиум ВАС РФ указал, что при установлении срока начала и окончания подачи заявок необходимо учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, т.е. реальную возможность для потенциальных участников торгов подать заявку (гарантированное законом право), и не допускать в связи с этим наложения таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней. В рассматриваемом деле из предоставленных дней 10 являлись нерабочими для всех возможных участников спорных правоотношений и иных лиц, с которыми связаны действия по подготовке к участию в аукционе: банков (невозможно совершить банковские операции, получить выписку), организатора аукциона (невозможно обратиться за разъяснением аукционной документации, заключить соглашение о задатке), потенциальных участников аукциона — юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (невозможно подготовить документы для участия в аукционе ввиду отсутствия сотрудников), а также уполномоченных по контролю за проведением торгов органов и судов (невозможно обжаловать действия, связанные с объявлением аукциона, содержанием аукционной документации, и прочие действия, нарушающие права, до окончания срока подачи заявок; в частности, при обжаловании действий организатора аукциона по опубликованию извещения в суд даже в первый рабочий день после объявления аукциона последний день подачи заявки находился бы в пределах процессуального срока, установленного для принятия заявления к производству суда ).

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 апреля 2013 г. N 2823/11.

9. Часть 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Данное положение Закона ограничивает возможность заказчика объединять в один лот товары, работы, услуги, которые по своему функциональному назначению и технологическим особенностям инсталляции и использования не связаны между собой. Данное правило в большей мере защищает интересы малого и среднего бизнеса, поскольку укрупнение лота не только может приводить к увеличению начальных (максимальных) цен на товары, работы, услуги, но и устанавливает дополнительные барьеры для узкоспециализированных предприятий и компаний, производящих (выполняющих, оказывающих) определенные товары, работы, услуги. Такое укрупнение может приводить к ограничению количества участников процедуры закупки.

В судебной практике по данному вопросу отсутствуют единообразные подходы. Практика является противоречивой, и правовые позиции судов в каждом конкретном деле зависят от фактических обстоятельств организации и проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, нужд государственного или муниципального заказчика, публичных интересов, судейского усмотрения и других факторов.

Между тем можно отметить, что и антимонопольные органы, и суды в большинстве случаев очень взвешенно подходят к оценке «укрупнения» лотов и всесторонне исследуют обстоятельства и правовое регулирование соответствующих отношений.

Так, включение в документацию о торгах требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ .

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11604/12.

Необходимо учитывать, что заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции .

Там же.

Обоснование отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи включенных в один лот работ и услуг исключительно их неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью не будет является достаточным .

Там же.

Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ .

Там же.

10. В соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Следует различать основания признания торгов, запроса котировок, запроса предложений недействительными, предусмотренные ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции (нарушение антимонопольных требований к торгам), и основания, предусмотренные п. 1 ст. 449 ГК РФ (нарушение правил проведения торгов, установленных ГК РФ и иными законами).

Оспаривание заключенных по результатам проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок по основаниям нарушения антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений имеет еще одно отличие от оснований недействительности сделок, предусмотренных гражданским законодательством.

Согласно п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Иными словами, гражданским законодательством установлено основание ничтожности сделки, заключенной на торгах (нарушение правил проведения торгов, установленных законом). Между тем буквальное толкование положений ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что сделка, заключенная по результатам торгов, запроса котировок, запроса предложений, проведенных с нарушением ст. 17 Закона, является оспоримой.

Правом на иск о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными обладает заинтересованное лицо или антимонопольный орган, который в силу своей компетенции не вправе признавать в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заключенные по итогам торгов, запроса котировок, запроса предложений сделки недействительными. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган может установить нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции и выдать предписание об устранении последствий нарушения, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции при проведении торгов, запроса котировок (например, об отмене протоколов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, о внесении изменений в документации о торгах, запросе котировок и т.д.).

В свете правовой позиции высших судов к требованиям о признании торгов недействительными применяется срок исковой давности для требований о признании недействительными оспоримых сделок (один год). В то же время для сделок, заключенных по итогам недействительных торгов, применяется общий срок исковой давности, предусмотренный ч. 1 ст. 181 ГК РФ (т.е. три года). Договор, заключенный по итогам недействительных торгов, в отличие от самих торгов должен квалифицироваться как ничтожная сделка, так как его недействительность прямо указана в п. 2 ст. 449 ГК РФ .

В соответствии с п. 44 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» в силу п. 1 ст. 449 ГК РФ публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

См.: Постановление 10 ААС от 30 августа 2012 г. по делу N А41-2352/11.

Антимонопольные аспекты контроля органов местного самоуправления при торгах

Значительное количество нарушений выявляется в действиях органов власти при проведении торгов (в форме конкурса или аукционов) в различных сферах хозяйственной деятельности:

— при предоставлении земельных участков или недвижимого имущества в аренду;

— при продаже (приватизации) государственного или муниципального имущества;

— при размещении рекламных конструкций;

— при организации перевозок пассажирским автомобильным транспортом;

— при проведение торгов на развитие застроенных территорий;

— при предоставлении доступа к недрам (добыча полезных ископаемых), лесным угодьям, водным объектам;

— при заключении концессионных соглашений;

— обращения с твердыми коммунальными отходами;

— в сфере предоставления санаторных услуг;

— а также при обеспечении граждан лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения.

В тех случаях, когда торги не направлены на удовлетворение государственных либо муниципальных нужд, а направлены на пополнение бюджетных средств, либо предоставления доступа ведения деятельности в определенной сфере торги проводятся в соответствии с отраслевым законодательством и специальными нормами права.

При этом общими требованиями ко всем торгам являются положения статьи 17 Закона о защите конкуренции и положения Гражданского кодекса, регламентирующие торги.

Рассматривая торги, антимонопольный орган проводит анализ их соответствия отраслевому законодательству, так как каждое направление имеет свои особенности.

Необходимо отметить, что заявления и жалобы о возможных нарушения при проведении торгов могут рассматриваться антимонопольным органом, как в общем порядке, так и в соответствии с процедурой, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является оперативной мерой реагирования антимонопольного органа на действия организатора торгов или оператора электронной площадки.

Однако ускоренная процедура рассмотрения жалоб может применяться исключительно в случаях, определенных законом.

В том числе, если прошло не более 10 дней со дня подведения итогов торгов, и в случае, если договор по результатам торгов не заключен – не позднее 3-х месяцев со дня проведения данных торгов.

При этом обжалование должно быть связано с нарушением порядка размещения извещения о торгах либо нарушением порядка подачи заявок на участие в торгах.

В иных случаях антимонопольный орган рассматривает заявления, указывающие на возможные нарушения при торгах в общем порядке (статья 17 Закона о защите конкуренции).

Действия организатора торгов анализируются с точки зрения того, приводят ли они к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В том числе, имеется ли:

— координация деятельности участников со стороны организатора;

— оказываются ли кому-либо преимущественные условия участия в торгах;

— соблюдается ли установленный порядок определения победителя торгов.

Кроме того, при проведении торгов запрещается включать в состав одного лота технологически либо функционально не связанные между собой товары и услуги.

К наиболее типичным нарушениям независимо от отраслевой принадлежности торгов можно отнести не размещение извещения на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru или размещение в ненадлежащем разделе сайта.

Предъявление к участникам требований, не предусмотренных действующим законодательством, также часто является препятствием для участия в торгах, что недопустимо с точки зрения антимонопольного законодательства.

В частности, Нижегородским УФАС выявлялись нарушения при торгах, когда к участнику предъявлялось требование о наличии в штате персонала с высшим образованием не менее 100 человек.

Однако указанные требования могут являться правомерными, например при проведении торгов на право получения лицензий на геологическую разведку и добычу недр — является обязательным у участников торгов наличие специализированной техники, а также аккредитованных специалистов в соответствующей сфере — горных инженеров, геологов, маркшейдеров.

Необходимо отметить, что торги проводятся в двух формах – аукционах (когда участники торгуются по цене), а также в форме конкурса, при котором претенденты предлагают наилучшие условия.

Одним из ключевых нарушений при проведении конкурса является установление единственного критерия – цены. В таком случае происходит подмена понятий конкурса и аукциона, что является недопустимым, поскольку участники не имеют возможности открыто торговаться именно по цене договора.

При проведении торгов по отраслевому законодательству в большинстве случаев организатор торгов должен обеспечить возможность подачи заявки в электронной виде, для получения доступа к торгам всех заинтересованных лиц на территории всей Российской Федерации.

При проведении торгов в отношении земельных участков, предоставляемых для строительства объектов недвижимости часто выявляются следующие нарушения:

— отсутствие указания на предельные параметры разрешенного строительства (в том числе этажность);

— отсутствие актуальных сведений о технических условиях подключения к инженерным сетям.

— не указание в извещении о наличии на земельном участке объектов, препятствующих его использование либо влекущих для правообладателя дополнительные затраты по демонтажу (обременение).

Несмотря на то, что процедура предварительного согласования возможности предоставления земельного участка не является самостоятельной процедурой торгов – не размещение сведений на сайте www.torgi.gov.ru о такой возможности является грубым нарушением антимонопольного законодательства.

При проведении торгов в отношении рекламных конструкций выявляются такие нарушения, как:

— неправомерное установление критериев, ставящие участников в неравные условия;

— навязывание победителем выполнение несвязанных с предметом торгов услуг (демонтаж старых конструкций).

Отсутствие сформированного предмета торгов (а именно отсутствовала древесина), например, в отношении продажи древесины, расположенной в определенном месте лесных угодий, также является недопустимым.